调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位

　 德国刑法典对期待可能性概念有明确的规定，我国刑法典中则没有明确规定；我国刑事立法中那些被认为“体现了期待可能性思想”的条文，也只是学者的个人见解；是否真的体现了也观点不一。更何况，即使以上诸如第16条等条款都“体现了期待可能性思想”，那与直接在法典中规定了期待可能性概念仍然是两码事。所以，我国在引进期待可能性理论解释刑法时，学者的一厢情愿多，来自法典的明确规定则没有；争执是否体现了期待可能性思想的条款多，得到一致认同的规定少。在学理上解释出哪些条款包含了或体现了期待可能性思想之后，学者们顺其自然的就会进一步提倡，至少司法实务在解释这些犯罪的构成要件尤其是主观罪过时，应该使用期待可能性思想。因为立法上既然已经“体现”了，司法实践就应贯彻。显然，这恰恰是学者们在研究期待可能性理论时的一种不自信的表现，害怕实务部门不愿意使用期待可能性，于是便先分析出哪些刑法条文体现了期待可能性思想，然后动用立法影响司法。更深层的不自信则是，似乎不解释出我国刑法典中有哪些规定体现了期待可能性思想，我国刑法就属于未能与国际接轨的落后刑法；不解释出我国刑法典中也蕴含了期待可能性思想，我国刑法就不是“人性刑法”，而只是打击犯罪的工具，亦即“物性刑法”。问题是，一部刑法进步或落后或者是否体现人性色彩，似乎不能完全仰仗于有无期待可能性概念的规定。而且，学界对“体现了期待可能性思想”的条款之解释也存在着一个扩大的趋势，似乎越来越多的条款都体现了这一思想，只是很多人没有发现而已。对于此种趋势，有学者明确指出，“不宜滥用期待可能性理论对刑法典的规定进行解释”，“期待可能性理论可以科学地阐释我国刑法典的一些规定。但是，我国刑法学者在解释刑法典的规定时，有扩大适用期待可能性理论的倾向，这是值得注意的问题。”[42]这种使用期待可能性理论对刑法条款进行解释并相应地要求对这些罪名适用该理论的做法，虽然较之于将该理论作为一般性刑罚恕免事由的做法要合理很多，因为它毕竟只是对某些罪名的使用。法治的精神在于统一。多一个或者少一个罪名适用或不适用期待可能性理论，表面看来只是观点的分歧，其背后则体现了对被告人人权的漠视和理论研究的随意性；更何况这种解释还有扩大的趋势。正因如此，实践中对于哪些案件需要使用期待可能性常常出现分歧极大的见解，例如婚内强奸案，指使、强令他人违章驾驶案，受虐妇女棒杀丈夫案，以及王斌余案、许霆案等等，都曾进入过学者们期待可能性理论的实践视野。有鉴于此，笔者对于这种看似有限定实则很混乱的做法同样持反对意见。

　 3．不赞同在故意还是过失犯、作为犯还是不作为犯的领域探讨期待可能性的适用问题。

　 赞成将期待可能性作为调节性刑罚恕免事由的学者，对于该理论调节的范围如何，一般是围绕只能适用于过失犯还是也可适用于故意犯或只能适用于不作为犯或是作为犯的问题在探讨。“尤其是在过失犯与不作为犯之领域，因为此等犯罪必须适当界定注意或行为义务的界限。”[43]或者认为，“对于责任形成的判断，也并非全然无用，以其作为罪责判断的辅助性依据也有不可忽视的作用，特别是对于过失行为的罪责判断尤其如此。[44]较之于作为所有犯罪罪过解释原理的做法，将期待可能性限定在过失犯与不作为犯的适用领域显然缩小了其适用范围。然而，过失犯与不作为犯作为开放的犯罪构成要件，行为人是否具备预见义务或者结果防止义务或者作为的义务，本身就是需要法官予以裁量、补充价值判断的要素；判断这些义务的是否具备，仍然是一个如同前述的罪过判断问题，只不过过失犯与不作为犯中的罪过必须联系行为人的法律义务进行判断而已。对于作为开放的犯罪构成要件的过失犯与不作为犯，使用期待可能性理论判断行为人的罪责，同样范围过广。一般国家的刑法典中，过失犯在所有犯罪中的比例约为三分之一；而不作为犯几乎遍布于刑法典分则的每个罪名，因为刑法中的每个犯罪基本上都既可以由作为构成又可以由不作为构成，除却极少数的纯正的不作为犯之外；而后者正说明，不作为犯的范围比作为犯还要广。所以，如果泛泛而论地将期待可能性理论适用于过失犯和不作为犯，那同样没有给出限定的条件，或者说，同样没有说明哪些案件才是“极其稀有的特殊案例”。

　 （二）期待可能性理论调节的积极范围

　 在我国目前情况下，在期待可能性理论自身缺陷难以克服的情况下，可以主张在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用期待可能性理论，此即为期待可能性理论调节的积极范围。

　 德国刑法将紧急避险分为第34条阻却违法性的紧急避险和第35条阻却责任的紧急避险，前者是在保全的法益明显大于损害法益情况下的紧急避险，它是合法化或者说正当化的紧急避险，针对此种紧急避险不能进行正当防卫，避险人也不应该遭受刑罚处罚；结合第34条法益大小对比明显的情况，第35条显然是指保全的法益与损害的法益价值相等的紧急避险，这种紧急避险不具备合法性，因此，他人可进行正当防卫，避险人本应受到刑罚处罚，只不过考虑到行为人在当时的压迫或者特定法律关系的情况下不可能采取别的方式，亦即不具有期待可能性，所以才免除其责任，此即为免责的紧急避险。我国《刑法》第21条对紧急避险的规定没有区分保全与损害法益大小或相等两种不同情况，这一方面导致刑法理论界往往泛泛而论对紧急避险行为可否实行正当防卫的问题，而没有看到法益价值之大小对于行为可罚性亦即对避险行为性质的影响；另一方面则导致我国刑法学和实务部门针对一些法益相等其中尤其是以生命法益为内容的特殊案件是否成立紧急避险往往争论不休。有鉴于此，借用德国刑事立法对紧急避险的精确二分法，显然有利于我国刑法理论上对紧急避险的研究。考虑到我国与德日犯罪论体系的不同，在具体称呼上，可将德国刑法中阻却责任（免责）的紧急避险称为权益相等的紧急避险，将阻却违法的紧急避险（正当）称为法益不等的紧急避险。

　 前述表明，德国刑法对期待可能性的使用严格恪守制定法的规定而无半点突破，分则中只有规定了期待可能性的罪名才能使用，总则中只有第35条免责的紧急状况方能适用。我国刑法分则并无罪名明确规定期待可能性概念，为了反对适用期待可能性理论在罪名上的分散性和随意性，因而笔者反对在分则任何个罪上使用，此一点前文已述。总则中，由于使用期待可能性的问题只有紧急避险，而且在法益不等的紧急避险中，由于保护法益大于损害法益，从法益衡量的角度来说，“牺牲小的法益保护大的法益是与法秩序的要求相一致的”，[45]行为人损害另一合法法益的行为自然属于不可罚的正当行为，这一点中外刑法均无争议；也因如此，自无必要也无空间使用期待可能性理论。权益相等的紧急避险，行为人损害另一合法法益的行为能否成立紧急避险，因其损害与保全的法益价值相等而极难作答，此时，就有动用期待可能性理论之必要—从法规范的角度去评判是否可以期待行为人能够选择其它方法而不是将危难转嫁给第三者，如果可以，就不能成立紧急避险而应处罚行为人；反之，则成立紧急避险而不罚。问题是，在权益相等的紧急避险中，涉及到的权益种类繁多，如生命、身体、财产、自由、名誉、其它法益等，并不是所有法益只要其价值相等就可以使用期待可能性理论判断行为是否成立紧急避险。考虑到以上因素，应只允许在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用期待可能性理论，将期待可能性理论作为这类案件的解释原理来判断行为人的行为能否成立紧急避险应该说是合理的。

　 首先，作为明确在刑法第35条中规定了期待可能性概念的德国刑法，目前的趋势都只是“支持在免责紧急状况的框架下，有限度地执行期待可能性标准”，并且这种限度主要体现为以生命权的冲突为边界，那么，作为尚且没有实现期待可能性理论立法化的我国刑法，援用期待可能性理论限定于同等价值的生命法益的紧急避险无疑是妥当的。其次，相等价值生命法益的避险行为能否成立紧急避险在我国争议极大，合理使用期待可能性理论可以相对圆满地解决争议。我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这一规定对于损害的法益与保护的法益之间的价值大小并没有要求，只是笼统地规定紧急避险行为不得超过必要限度。这导致在法益相差悬殊的情况下判断是否成立紧急避险很容易，而在法益相等或者难以衡量的情况下是否成立紧急避险则分歧极大。对这些案件就应援用期待可能性理论否定行为人罪过的成立，从而排除其构成犯罪而成立免除刑罚的紧急避险。最后，生命法益属于所有法益中最为重大和特殊的法益。“保存自己的生命”在人类文化中往往是被优先考虑的，并且这种文化认同也使紧急避险行为变得可以理解。法律原则不能要求人们在生命尚未确保的情况下，还同样按照刑法的规章行事。在人类所有法益之根本—生命法益的保全与损害问题上，允许使用期待可能性，才能最充分地发挥该理论的价值，并且因为生命法益的重大性，使用该理论也会得到理论与实务界的一致认可。当然，在损害同等价值生命法益的紧急避险中使用期待可能性理论作为刑罚恕免事由应该有一些条件：两种生命法益必须处于相互对立的状态，如甲与乙，保存了甲的生命就要放弃乙的生命，反之亦然；对于双方当事人来说，生命法益所受到的危险程度相同，都面临着现实的、紧迫的、严重的威胁，例如，如果甲有其它方法救助自己而乙没有，甲就不得以损害乙的生命法益为手段达到保全自己生命法益的目的；双方的生命法益都是合法的，如果有一方所享有的生命法益本来就是非法的，例如逃窜的犯罪嫌疑人为了保护自己的生命法益而损害合法享有生命法益的他人生命；双方都没有选择实施其他行为的条件等。根据这样的条件，“妇女与女儿易位致女儿被杀案”等类似案件定性为紧急避避险则不存在任何疑问。

　 五、结论

　 鉴于期待可能性目前在德日理论与实践的萎缩状况及其自身缺陷，鉴于该理论在我国刑法典中尚未有任何规定，鉴于如果过于扩大使用该理论作为刑罚恕免事由对于法治精神的冲击，以上三点决定了运用期待可能性对人性弱点所掬的同情之泪不应泛滥成河。为此，笔者反对将期待可能性作为一般性罪责判断指标，而只宜将之作为起调节作用的刑法原则，在“极其稀有的特殊案例中”作为刑罚恕免事由予以使用。至于期待可能性的调节范围，或者说哪些案件属于“极其稀有的特殊案例”，笔者以为，由于外国刑法实践为我国期待可能性调节范围的划定提供了基础，我国刑法的紧急避险立法为期待可能性的使用提供了空间，性命攸关的生命法益冲突的时有发生为该理论提供了市场，因此，期待可能性调节适用的范围宜限定在作为“问题的高峰和顶点”即生命权冲突之时使用，易言之，只宜在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用期待可能性理论。对于当前我国学界动辄使用期待可能性理论作为出罪事由的做法笔者不敢苟同。没有刑法对期待可能性的任何规定，没有类似于西方国家深厚的法治基础，没有对期待可能性理论的深切积淀和理解，随意使用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价同情，无原则的宽容无异于纵容，最终国家、社会与公民将会三受其害。笔者认为，为了确保刑法的稳定性和严肃性，较之于目前我国学界扩张使用期待可能性的立场，限缩的立场更为可取。

 
【注释】
[1]Niederschriften der Groβen Strafrechtskommission, Bd. 2, 5.161.
[2][日]大塚仁：《刑法论集》 (1)，有斐阁昭和53年版，第240页。转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社199年版，第245页。
[3]参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期。
[4]参见游伟、肖晚祥：《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》，载《政治与法律》1999年第5期。
[5]参见刘远：《期待可能性理论的认识论反思》，载《法学评论》2004年第2期。
[6]参见屈学武：《死罪、死刑与期待可能性》，载《环球法律评论》2005年第1期。
[7]在大陆法系刑法体系之下，期待可能性是责任阻却事由。由于我国与大陆法系犯罪论体系不同且“责任”含义相差甚远，为了避免混淆与歧义，在我国刑法语境下，笔者提倡使用“阻却刑罚事由”或者“刑罚恕免事由”来称谓期待可能性理论。
[8]Carsten Momsen, Die Zumutharkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Nomos 2006, S. 27.28.75.
[9]《德国刑法典》目前在国内有两个译版：“徐版”和“冯版”。关于其中第35条，“徐版”译为：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起，或该人面临危险但具有特定法律关系的，则不适用本款之规定。如该人面临危险没有考虑到特定法律关系，则可依第49条第1款减轻处罚。”（徐久生译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第50-51页。）“冯版”译为：“在现时的、别无他法可以避免的对生命、身体或者自由的危险中，为了避免对自己、亲属或者其他亲近他的人的危险而实施违法的行为者，是无责任地在行动。再根据情况，特别是因为行为人自己造成了该危险或者因为行为人处在特别的法律关系中、可以期待行为人忍受该危险的限度内，不适用这一规定；但是，可以根据第49条第1款轻处刑罚，如果行为人不考虑特别的法律关系也必须忍受该危险。”（冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第14-16页。）
[10]Gallas, Metzger-FS, S. 324.
[11][德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第602 - 603页。
[12]Niederschriften der Gm pen Strafrechtskommission, Bd. 2, Anhang Nr. 31, Umdruck J 10, S. 96. S. 161.
[13]前引[4]，第603页。
[14]Vgl. Kilber in HRG BD. III Stichwort: Notstand(strafrechtlich)．
[15]Janka, Notstand, S. 85.
[16]Vg1. Bernsmann, Notstand, S. 44.
[17]前引[1],Bd.2,S.151.
[18]Lange, Niederschriften der Gro pen Strafrechtskommission, Bd. 12, S. 174.
[19]Schonke/ Schroder,StGB,§52, Rn. 1.
[20]Vgl. Niederschriften der Gro Pen Strafrechtskommission,Bd. 12,S.165.
[21]参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》，台湾五南图书出版公司1983年版，第485 - 496页。
[22]黄丁全：《论刑事责任理论中的危机理论——期待可能性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第175页。
[23]黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第183-184页。
[24][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第240页。
[25]李立众：《中日刑事法学术研讨会纪实》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第485页。
[26]洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年版，第197-198页。
[27][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第403页。
[28]Carsten Momsen, Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Nomos 2006, S. 28
[29]前引[28], Nomos 2006, S. 110.
[30] Engisch, Klug-FS 1, S. 40f.
[31]Horstkotte, Protokolle, V, S. 1845.
[32]前引[8], Nomos 2006, S. 47.
[33]前引[27]，第407页。
[34]〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第169页
[35]前引[34]。
[36]前引[22]，第145页。
[37]Mezger-FS, s. 249 ff.
[38]前引[11]，第571页。
[39]柯耀程：《刑法概论》，台湾元照出版有限公司2007年版，第264页。
[40]林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2006年版，第290页。
[41]姜伟：《犯罪故意与过失》，群众出版社1992年版，第81页。
[42]欧锦雄：《期待可能性理论的继承与批判》，载《法律科学》2000年第5期。
[43]前引[40]，第290页。
[44]前引[39]，第264页。
[45]刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第9页。