刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心
3．比较基点的确立
对于“合类型性的法律解释”而言，其核心不在于一个逻辑的推论，而在于一个比较—某种个案间的比较。这种比较没有标准、没有比较点，是不可能完成的。问题在于，比较点并不具有唯一性，毋宁说总是存在多样的选择可能。当我们问，毒品与枪支是否类似时，我们无法给出绝对的、唯一的答案。因为这取决于你是从什么样的角度或基点来观察：主要用途、物理性状还是被管制的法律性质？比较总是可以在复数的方向上展开。但是，作为法律解释而言，我们不能在无数的可能性中反复摇摆。为了得出确定的结论，法官必须锁定相关的比较基点。法律解释的妥当性，在相当程度上取决于比较基点的选择。但问题是，如何来确立此种基点？在Kaufmann看来，比较点的确立主要不是根据一个理性的认识，而是很大程度上根据决断，因而取决于权力的运用。而这绝大部分都未曾被反思过。[22]在我看来，比较点的获得，既非仅根据纯粹的理性认识，亦非仅根据赤裸的权力，而是同时渗透着这两种因素的作用。我们不可能设计出一种普遍有效的公式，凭借它便可以确定绝对合理的、正确的比较点。在这一问题上，任何公式化的努力都将归于失败。换言之，在比较点的确定上，的确没有绝对的唯一性，而是一种掺杂着难以言说的嗅觉、主体性的理解与能动性选择的微妙操作。然而，另一方面，我也不认为这是一个完全恣意的、毫无说明可能性的神秘过程。相反，它可以也需要通过一定的理由来进行合理化的论证。要完整地捕捉这些理由，并将其逻辑性地组织安排起来，乃是一种充满风险的作业。尽管如此，我还是尝试着将其中几个关键性的认识或论证规则整理如下：
其一，比较点就其性质而言，乃是带有一定普遍性的规则或评价观点。对于案型比较的操作而言，其核心过程包含如下五个步骤：(1)通过整理典型案例A，发现其有X、Y、Z等几个特征；(2)通过整理系争案例B，发现其有X、Y、H等几个特征；(3)A在法律规范中是以某种方式处理的，被赋予特定法效果G;(4)在将A、B进行比较时，发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则；(5)因为A、B在这一原则上具有共同之处，B也应当得到同样的处理，被赋予法效果G。可以看到，在上述五个环节中，最为重要的是第四个环节，即识别出一个规则或标准，这一规则可用以解释典型案例与系争案例的处理方式。如果无法获得这样一个可以适用的规则，案型比较就根本无法展开。正是这一规则，成为沟通典型案例与系争案例的中介，成为一个比较的基点。从性质上看，这是一个或多或少带有普遍性的规则，可在一定程度上反复适用。只有通过此种规则的媒介，才可能在具体事物之间进行贯连，才能实现从典型案例到系争案例的跨越。这里，我们看到的是一种“特殊—普遍—特殊”的连续运动。
其二，比较点并非是预先给定的，而是在典型案例与系争案例的对照中呈现的。菲肯切尔（W.Fikentscher）曾指出，“个案规范思维”是拟判断个案（系争案件）的起点。这里的“个案规范思维”系指：从最可能的适当判决中援引的“事实”与“相应的法律规则”，组合为“个案规范”，以作为“解答”之用。[23]Fikentscher是正确的，因为他看到了典型个案的参照意义，以及在比较时法律规则的不可或缺。但是，当他认为，“相应的法律规则”仅是从典型个案中引申出来时，却存在严重失误。事实上，相关规则并非是预先地被包含在典型案例之中，而是在将典型案例与系争案例进行比较时才被揭示出来。换言之，是在思考典型案例与系争案例间的相互关系时，在两者的反复权衡中，才发现此种共通的评价观点。而在进行这些案例的评估之前，根本无法想象这是一种什么样的观点。在上述的五个步骤中，单凭第(1),(2)或(3)，我们难以提炼出相关规则，只有通过步骤(4)，才能发现X、Y是典型案例与系争案例的共同特征，才会进一步去探究、识别X、Y与G之间的内在联系，并抽象出相关的规范观点。惟其如此，前述所谓的“特殊—普遍—特殊”的连续运动并不是从典型案例A中提炼出规则，再将该规则适用到系争案例B；而是在典型案例A与系争案例B之间反复比较，以往返对流的方式提炼出规则，再将此规则适用到系争案例B。
其三，评价观点的妥当性，需要通过与法效果的相互配合来证成。从个案比较中识别出来的规则或评价观点，应当适宜于特定的法效果。在评价观点与法效果之间应具备某种均衡性、一致性与合比例性。在刑法上，我们常常谈论的罪刑均衡原则，就是试图在构成要件与法效果之间实现均衡。宪法上极为重要的合比例性原则，也包含了同样的要求。当然，必须指出的是，这里的法效果是一个综合的范畴，既包含着实定法上的法律效果，也包含着社会生活与事理上的后果。解释者所追求的乃是两者之间的恰当平衡。从这一原理出发，我们可以反向推出：如果从个案比较中识别出来的规则或评价观点，不能配合特定的法效果，那么，这一规则或评价观点就可能存在问题；相反，如果两者能无矛盾地相互适应，那么，这一规则或评价观点就具有正当性。这是一种从法效果的适当性出发来反向论证评价观点之妥当性的思路，是一种取向于结果的论辩。关于此点，莱能（D. Leenen）曾经指出，由其所规定的法效果在事理上的适当性出发来规定构成要件要素，这是一种为评价性归类预作准备之类型取得的正当程序。[24]
其四，评价观点的妥当性需要通过其它案例的检验来巩固。杜威（John Dewey）指出：“我们未能认识到，一般的法律规则和准则都是已经投人运用的假说，需要在具体情形中根据它们运用的方式不断地加以检验。”[25]解释者将典型案例与系争案例进行比较，并抽象出一定的评价观点，这实际上只是提出了一种假设。在评价观点与法效果取得匹配性之后，这一假设可谓获得了初步的巩固。解释者进一步要做的，就是一个持续开展的决疑操作：解释者要将这一评价观点带入到其它案例中，去逐步验证其合理性。随着验证范围的不断扩大，规则的确定性与妥当性也会不断巩固。这是一项没有止境的操作，解释者只能在一个尽量宽泛化的基础上加以检验，并随时准备修正。
其五，评价观点的妥当性应不断以反思性的辩证来巩固。换言之，作为比较之核心的评价观点的妥当性，需要充分考虑其它的不同点，并不断展开反思性的检讨。当法官认为，系争案件与典型案件充分相似时，实际上同时意味着两点：其一，从相关的评价观点或规则上看，两个案件没有差异，可做相同之处理；其二，两个案件间的其它差异不可能是有意义的、真正原则性的区别，从而不能导致案件的区别处理。显然，从思考的方向上看，前者是肯定性的论证，而后者则是否定性的论证。为了使案件做类似处理，法官不仅要积极地说明两者在核心观点上的一致，而且要消极地排除其它差异的重要性，否定其可能对案件处理带来的区别化影响。这一否定性论证的核心并不在于否认差异，而是在承认差异的基础上否认此种差异的重要性。要获得这一效果，法官要做到两点：第一，必须充分调查其它的不同点。在没有充分考虑到某一不同点之时，任何人都无权说它不重要；第二，在充分调查的基础上，将这些不同点与先前确立的相似点进行比较，并论证后者在价值上的优先性。
4．案型偏离及其限度
在将典型案件与系争案件进行比较时，两者可能存在一定的区别。也即系争案件可能在一定程度上偏离于典型案件。此时，解释者必然要面临如下的问题：此种偏离可在何种程度上被允许？偏离到何种程度便不能再归入特定的规范类型？质言之，在系争案件能否归属于特定类型的问题上，是何种标准决定了类型的界限？
关于此点，首先需注意的是科勒（A. Koller）的观点。这位瑞士学者对“合类型性解释”的边界做出了最为狭窄的限定。在针对瑞士公司法的适用解释中，他明确指出：公司法之法律规定只能适用到典型的公司上，至于与法定类型有偏离的非典型公司，则不应适用该公司法之规定。之所以如此，是因为：抽象的公司型态是考虑到某些直观的类型而制定的，这些类型作为立法者公布许多个别规范时的导像。由此，一种关于公司型态的法律规定系根据符合法定类型的利益状态而来。这些规定所决定的，是典型的利益状态，至于披上抽象概念外衣的法律规定，只是复述了对典型案件的利益衡量与评价结果而已。因此，法律规定主要是针对典型的公司才有意义。至于非典型公司之利益状态，则根本不在该法律之评价范围内，自不应适用之。若要求在公司法规范的解释上找出一个对所有典型的与非典型的公司均适用的意义，不仅太过要求一般的规范，也会阻碍原本欲达成的、较详细地确定法律规范内涵的解释目标。[26]
按照Koller的想法，法律规范只能适用于所谓的典型案例。任何偏离于典型情形的案件，都无法适用该法律规范。由此，他是将“典型案件之偏离”等同于“类型之偏离”，而将所有的非典型案件都排除在规范适用范围之外。这显然存在问题：一方面，类型虽然有一相对固定的核心，但没有固定的边界。典型案件是那些处于类型核心地带的案件，非典型案件则往往地处于类型的边缘。对于非典型的案件而言，尽管其可能在某些特征上有所欠缺，尽管其可能在特征的组合方式上有所变化，但这丝毫不会改变其“整体形象”，也不会影响其对特定类型的归属性。因此，类型的轮廓并非由典型案件所限定，而是更多地由边缘案件所型塑，类型的轮廓取决于非典型案件可以延伸到什么地带；另一方面，典型案件与非典型案件之间的界限为何也并不是立刻就很清楚。因为，类型内的案件乃呈现出某种连续性的排列状态，处于一种流动的过渡之中。所谓典型案件与非典型案件之分只是一种大致的、观念上的区分，相互间并没有绝然的界限。因此，相比典型案件而言，系争案件偏离至何种程度始成为非典型案件，难以精确地说明。基于这两个方面的理由，将“典型案件之偏离”等同于“类型之偏离”，而将所有的非典型案件都排除在规范适用范围之外并不妥当。
尽管在一般意义上，非典型案件不能被排除在特定类型之外，但是，这并不是毫无限定的。因为，当非典型案件不断向边缘处扩散，以致跨入到另一类型的疆域内时，就无法再归人原本之规范类型。此时，真正意义上的“类型偏离”已然形成，如果再适用原初的法律规范，就显然违背了“合类型性”的解释要求。因此，紧接着要考虑的问题是，非典型案件对典型案件的偏离可在何种程度上允许？在非典型案件能否归属于特定类型的问题上，是何种标准决定了类型的界限？
对于上述追问，可能的回答只能是—“作为类型构建的评价观点”。这不但是类型得以维持其“整体形象”的基础，而且是不同对象之间（特别是典型对象与非典型对象之间）具备“家族类似性”的关键。非典型案件对于典型案件的偏离，既可能体现为特定要素的弱化，也可能体现为不同的要素组合形态。但是，在对象是否能归列于某一类型的判断中，最为重要的标准，既非要素的表现程度，也非要素的组合形态，而是该对象是否在整体上符合类型的图像。进一步地，对于建构和维持类型的“整体形象”而言，评价性的观点可谓起到了关键作用。不同的经验现象系在规范性的标准下被联系起来。法类型是以总结法律上“具有同等意义”的现象建构而成。正是在一定的评价观点之下，不同对象才得以结合为一个整体，在价值上被统一把握。不同对象才得以摆脱其形式上的差异与束缚，取得某种意义上的连接。因此，是否能在特定的评价观点下被等置处理，就成为所有问题的核心。在非典型事实的偏离限度上，在类型轮廓的确定上，在对象能否归属于类型的终局标准上，都只能回溯至“主导类型建构的评价观点”这一基础。
三、“合类型性解释”与其它解释方法的关系
当“合类型性解释”作为一种解释思路而被提出时，我们必然要面对如下问题：其与传统的解释方法之间是何关系？如果“合类型性”这一思路，能够被其它解释方法所消化，那么，就没有必要承认其作为一种独立的解释方法；相反，如果其不能被其它解释方法所涵盖，就应当承认其独立性，进而考虑它与其余解释方法之合作或竞争关系。因此，这一讨论事关“合类型性解释”的体系地位与意义问题。
（一）合类型性解释与文义解释
一般而言，通过文字的含义（通常含义或法律共同体内的专业含义）来理解法律，与通过回溯制定法背后的类型来理解法律是两种互不交叉的思路。前者更多地借助于形式语言的翻译、语言含义的挖掘，而后者则更多地诉诸于实质的价值判断。在多数时候，遵循文义的指引，与取向于类型的思考，都是并行不悖的。另一方面，我们又不能认为两者毫无关联。形式性的语言对于主导类型建构的评价观点而言仍然具有指示性的价值。尽管基于词与物的分离，语言含义存在偏离、疏漏或溢出评价观点的可能，但在通常情况下，我们还是可以透过语言文字来领会立法者注入到法律规范中的意义。此外，语言文字的另一重要价值在于，它可以较为清晰地显示出规范类型的核心地带。通过凝视法律规范的文字表述，特别是通过理解其通常含义，我们可以较为方便地挑选出某种典型的事例。这一事例处于类型的核心地带，代表了其最为通常、最众所周知的表现形态。以此种事例为参照，可进一步通过比较式的衡量，对其它以不同程度相偏离的事例予以把握。就此而言，“文义解释”特别是“平义解释”的方法，往往成为“合类型性解释”的首要步骤。
（二）合类型性解释与体系解释
再来看看“合类型性解释”与“体系解释”的关系。要理解法律规范，体系性的背景是不能回避的。尽管人们常常忽视此种“语境”的存在，但它实际上是任何法律解释都无法挣脱的支撑性条件。特别是当某种语言表述有多种意义可能性时，通过推敲上下文的脉络关系，依循“一致性处理”或“区别对待”的原理，往往可起到拨云见日之效果。如果将具体规范的形成视为特定类型的构建，那么，由个别规范所组成的刑法体系，也可在某种意义上被视为“类型的谱系”。“类型谱系”是由个别类型发展而来，但它却在体系化的道路上走得更远，因此，Larenz将它视为是“内部体系”的一部分。[27]此种“类型谱系”的形成乃根基于类型要素的可变性：藉着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一种类型会交错地过渡到另一种类型。[28]由此，我们完全可以按照一定的逻辑顺序，将相邻类型进行次序性地排列，尝试建立起类型的体系。而在解释的过程中，通过分析类型间要素结构的变化，可以清晰地洞察具体类型的意义关联。要素的联系与区分能够很好地显现此类型与彼类型的相通或是相异。
这种从“类型谱系”出发的解释与“合类型性解释”有着极为紧密的勾连。一方面，它试图通过横向与纵向之比较来洞悉类型间的联系与区别，并维持类型形象的贯彻性与一致性。由此，以“类型谱系”为基础之解释，可部分地归入体系解释之范畴。另一方面，从“类型谱系”出发的解释，不仅是以“类型”为思维之方式，而且是以“类型”为思考之基本单位。它与“合类型性解释”实在是有着相同的血脉。结合上述两个方面可以认为：从“类型谱系”出发的解释，同时具有“体系解释”与“合类型性解释”的部分基因，可谓两种思路之“交集”。
然而，当我们仔细端详两者之间的关系时，还是会发现某些微妙的差异：“合类型性解释”侧重的是典型案件与系争案件之间的比较，此种比较以特定的规范类型为基本轮廓和界限可谓“类型内部的权衡”；从“类型谱系”出发的解释，则可能从横向与纵向两个方面进行。然而，无论是横向的“兄弟式类型”的比较，还是纵向的“母子式类型”的比较，都是在特定类型与相邻类型间展开，都是此类型与彼类型的比较，都是“类型外部的权衡”。如果说“合类型性解释”是通过典型案例的中介来正面指示特定类型的轮廓，那么，从“类型谱系”出发的解释则是透过相邻类型间的比较来反向廓清特定类型的边界。认识到此点，就无妨将“从类型谱系出发的解释”视为是反向的“合类型性解释”。两者从不同方向出发，共同为规范意义之理解提供思路。
（三）合类型性解释与历史解释
当我们依据法律的语言文义、概念体系或意义脉络来进行解释，其所得的结果仍然包含着不同的可能性之时，就可能迎来如下问题：何种解释最能配合历史上的立法者的规范意向？由此，我们进入到某种“历史解释”的思路之中。[29]基于传统的权力分立理论，立法者曾经的规范意向与价值决定对法官乃是具有拘束力的准则。但问题是，我们该如何去探寻此种立法者的意志或规范想法？[30]通常可以从法律制定时的历史文献中觅得立法者规范想法的线索。这些历史文献包括：立法的不同草案、辩论的记录、添附在草案中的理由说明以及立法机关的正式出版物、会议纪要等等。当然，并不是说，从上述文献中立刻就可以获知立法者的想法，这些文件本身也可能需要解释。这时，立法当时的语言用法、学理与司法裁判以及立法者当时所面临的社会情境、事实状态等，都可能成为解读立法者意图的重要参照。
如果认为立法者的任务在于描述类型，立法者是以类型为“导像”来型塑法律规范，那么，在司法解释时回溯至类型，就正是尊重了立法者的基本意图。在这里，“合类型性解释”与“历史解释”竟不期而遇。一定意义上，“合类型性解释”是在“意图论”的方向上将“历史解释”具体化了，因为它直率地指出：所谓历史上的“立法意图”，不过是立法者试图在某种规范的观点下去把握生活类型。在这一思路上，立法者的成功与否，端看他能否正确地描述类型，而司法者的成功与否，则端看其能否真实地还原类型。类型成为沟通立法与司法的必要中介，成为司法者直抵立法者意念世界的重要途径。唯有透过它，我们才可能洞悉立法者的规范目标与价值设定。进一步地，为了使此种曾经存立于立法者头脑中的“原型观念”准确地还原出来，就必须具体地参考立法当时的背景文献，分析立法者身处的规范环境，以及“同情式地”去理解立法者所面对的事实状态。
另一方面，承认两者的可沟通性并不意味着“合类型性解释”就可以完全融化在“历史解释”之中。这主要是因为，历史解释是回顾性的、向后看的，它强调忠实于历史，忠实于立法者当时的规范意图。因此，这种解释方法不得不是封闭的、保守的，难以得出同时代的、或是面向未来的解释结论。相反，开放性却是类型的内在品格。类型在整体上应被视为一种历时性的、不断发展的范畴。尽管在司法过程中，解释者必须尊重作为立法基础之生活类型，但是，这一类型本身并不是僵化固定的，而是永远面向生活开放。生活事实会不断填充、更新和发展类型的意蕴，使类型具有活力。由此，立法者所预象的类型只是法律解释中的一种“思维拐杖”，它构筑了思维的起点并提示着思考的方向。但是，司法者并非一定要固守于此。在面对新的社会情势时，他要不断将开放与反思带入解释之中，并随时准备作修正。“合类型性解释”不会束缚于历史上的立法者意图，而是指向一种扎根于现实的解释方向。
（四）合类型性解释与目的论解释
目的论解释意指依可得认识的规整目的及根本思想而为解释。在个别规范的字义范围内，同时在与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式来解释个别规定。[31]
得出符合事理的结论，乃是法律的最高目的。为了追求适合事理的恰当结论，解释者不得不顾及到拟调整对象本身的结构，这是一种立法者也不能改变的既存状态。假使他要进行合理地立法，他就必须考虑及此。解释者假定，这一事物结构已经为立法者所认识并考虑。而事实上，立法者立法之时是否真正意识到它的意义已并不重要。认识它、尊重它，并且以它为依凭而得出符合事理的解答，乃是目的论解释所发出的“绝对命令”。正是看到了此点，米勒（F. Muller）才说，法规范并不是一种权威式地覆盖在事实之上的形式，毋宁是由被规整的事物领域之事物结构中获得的，对前者所作的整理或安排之结论。[32]这正是从所谓“事物的本质”出发来展开思考。由此，在“事物的本质”之中，“目的论解释”与“合类型性解释”获得了内在的勾连。诚如上述，类型直接指向“事物的本质”，从类型中产生的思维，正是“事物本质”式的思维。[33]一方面，“事物本质”寓居在类型性的生活事实之中；另一方面，“事物本质”又是一种事实中的价值现象。结合这两个方面可以发现：类型与“事物本质”是相互依存地联系在一起，处于一种相互反映的关系之中。站在前面的是类型，而站在背后的却是“事物的本质”。两者之间存在无法解开的结构交织。由此，我们不得不再次回到kaufmann的洞见：“目的论解释的本质在于：它并非以抽象的—被定义的法律概念，而是以存于该概念背后的类型来进行操作的，亦即，它是从‘事物本质’来进行论证的。”[34]在下述的意义上，kaufmann是对的：目的论解释是超越于法律的形式束缚之外进行解释，是追溯到某种根本性的价值观点来帮助说明。在此方向上，它趋向于“合类型性”的思考，并以“事物本质”为根本性的论证方向。但是，如果kaufmann认为目的论解释是完全抛开概念式的思考而彻底转向了类型式的操作，那他就可能忽略了这一解释方法的前提。事实上，作为传统解释方法的一员，“目的论解释”始终对“可能的文义范围”不敢或忘，并以之为不可逾越的界限。单就此点而言，“目的论解释”就仍带有概念式思维的烙印，难谓是彻底的类型式操作。讲得更直白一些，“目的论解释”与“合类型性解释”有着相同的动力与方向，但在操作的限度上却截然不同。后者比前者走得更远，对其而言，“可能的文义范围”并不成为有拘束力的界限。[35]
四、结语
总的来看，“合类型性解释”的确指出了某种极有前途的解释方向。这种方向与既存的思路之间，既有部分交叉，又有差别。在传统的解释方法之中，我们似乎都能提炼出一些与类型相关的因子：通过凝视文字的通常含义，解释者可以获得类型的典型事例，并以此作为解释的“辅助图像”；借助逻辑的、体系的背景，特别是通过“类型谱系”的参照，解释者可以明了不同类型间的区别，厘清类型的基本轮廓；循着历史的脉络，通过对立法时的背景文献与历史资料的分析，解释者可以捕捉到立法者所预想的类型，从而为当下问题的解决提供起点与方向；而透过对法律意旨的解读，尤其是与当下的情势相结合，解释者可在“客观的目的论”的指引下得出贴近事理、趋向类型的解释结论。由此可见，类型性的思考于我们并不陌生，作为一种弥散性的线索，它一直潜藏在传统解释论的底层。但是，它却从来没有像今天这样清晰可见，从来没有形成一种整体性的解释方法。将之提示出来，并予以尽可能的系统化，正是本文的理论追求。
【注释】
[1]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第190页。
[2]参见[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第169页。
[3]前引[2]，第172页。
[4]前引[1]，第132页。
[5]参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业公司1999年版，第89页。
[6]前引[2]，第98页。
[7]更为详细的分析，可参见前引[5]，第95页。
[8]从字面上看，“凶器”应是一种“器”，亦即器械。事实上，在最高人民法院2002年7月15日的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也是将凶器理解为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”。但这一理解显然无法面对生活事实的挑战。
[9]前引[5]，第121页。
[10]参见吴从周：《类型思维与法学方法》，台湾大学法律研究所硕士论文，1993年，第49页。
[11]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第219页。
[12]F. Geny, Method of Interpretation and Sources of Private Positive Law, trans. Louisiana State Law Institute，Baton Rouge，1963，pp. 186，
[13]前引[5]，第106-107页。
[14]当然，在“事物本质”之内涵上也有一些不同见解。齐佩利乌斯（R. Zippelius）就强调，“不能由事实推论出当为规范”。假使“事物的本质”意指在事物的结构中“包含有应当实现的正当基准”，对这样的概念他就抱持怀疑的态度；此外，Engisch也只愿意采纳如下理解之“事物本质”概念：作为法的评价或规整“对象”的“既存状态”。任何认为“受规范的生活关系中已包含并预示着某种法律思想”的概念他都一律排斥。在我看来，这里要区别的是：内存于事物关系中的意义与价值及法律所期待的意义与价值。“事物本质”之概念指涉的是前一层面的价值，而非直接涉及后一层面的价值。当然，“事物本质”之概念功能在于，强调前者对后者的拘束意义以及两者之间必要的相互调适。关于Zippelius、Engisch的观点，可参见前引[2]，第14页。
[15]前引[5]，第109页。
[16]前引[5]，第110-111页。
[17]前引[5]，第111页。
[18]关于这一条款，还可能有许多问题存在。例如，被公安机关处以治安拘留的行为人，如实供述司法机关还未掌握的其经罪行的应如何处理？关于这一问题的讨论，可参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第14-15页。
[19]也有人认为，即使不以自首论，也可以对当事人予以刑罚上的优待。而此种优待可以同样实现上述之规范目标。比如，该《解释》第4条接着规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”但是，上述刑罚利益与自首成立后所带来的刑罚利益相比显然存在程度上的巨大区别。由此，两者带来的激励效果也会有很大差别。
[20]上述案例的选取是参考了Zippelius的例子。不过，我论述的角度与他有所差别。关于Zippelius的论述，参见前引[10]，第125页。
[21]前引[10]，第124-125页。
[22]前引[1]，第116、133页。
[23]前引[5]，第135页。
[24]前引[2]，第383页。
[25]John Dewey, Logical Method and Law, 10 Cornell L. Q. 17, 1924, p17.
[26]前引[10]，第114-115页。
[27]关于外部体系与内部体系的区分，可参见前引[2]，第355页以下。
[28]前引[2]，第386页。
[29]根据立法意图或目的来展开解释的思路，也有学者将其视为“原意解释”或“法意解释”。由于其同样表现为某种意图或目的之探寻，因而容易被误解是“目的解释”。但事实上，它与“目的解释”有着很大的区别：前者是向后看的，强调忠实于历史，也即立法者立法时的意图。后者根本上是面向当下与未来的，强调为适应现实而解释法律；前者尊重立法者的原意或“主观目的”，拒绝构建的想法。后者则更强调根据现实情事构建“客观目的”。由于立法意图的寻找，主要建立在对立法的历史背景与历史资料的解读上，因而更多地与“历史研究”结合起来，被归入“历史解释”之中。更为详尽的分析，可参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第341页；王泽鉴：《民法实例研习·基础理论》，台湾三民书局1982年版，第144页。
[30]关于立法者意图的寻找是否必要以及可能当然存在争论，但是，为了恰当摆正立法与司法、作者与解释者的“正当关系”，可能还是无法在整体上否定此种解释思路。由此，“历史解释”仍然被作为一种重要的解释方法被承认。更为详尽的分析，可参见刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语：法律现代性引出的一个问题》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第111页以下。
[31]前引[2]，第236页。
[32]前引[2]，第237页。
[33]前引[5]，第110-111页。
[34]前引[5]，第119页。
[35]“可能的文义范围”对于类型思维而言，并不构成有意义的标准。以类型为取向的法律发现，既可以遵守这一范围，也可以超越这一范围。这是因为，对于类型而言，每一个特征都只具有指示性的意义，每一个特征最后都是可以完全放弃的。只要根据其余特征的显示程度，在建构该类型的评级观点之下仍保持其“整体形象”即可。既然具体特征都是可放弃的，那么，用以描述该特征的语言的文义范围便不构成依类型之法律发现的界限。由此可以看到，“类型性”的维持是不断诉诸于实质性的评价观点的结果，形式性的特征以及以此为根据的形式语言的思维都可在一定程度上被跨越。
