被害人参与量刑的理论与实践

　 四、被害人具体的量刑建议权：被害人参与量刑的制度建构

　 我国不存在单独的量刑程序，也不存在被害人的量刑建议权，但是司法实践中却出现了以被害人意见作为主要量刑依据的判决：

　 2008年1月8日，被告人宋晓明携带一把水果刀找马刚索要拖欠的560余元工资，在一公交车站附近发生争执，宋晓明持刀扎了马刚10多刀，马刚当场死亡。事后，宋晓明打急救电话想救治马刚，并在现场等警察到来。[10]2008年6月26日，北京市第一中级法院对此案公开审理，宋晓明对所犯罪行供认不讳。民事赔偿阶段，马刚的母亲梁建红哭着说：“我今天想跟法庭说，能够轻判他就轻判他吧。都是父母养的，我的儿子已经死了，就是判他死刑，我儿子也活不了了。……宋晓明还年轻，我就当是行好了，不要求严惩他。”此言一出，曾经认为自己“死定了”的宋晓明“哇”地哭出了声。法官、检察官也一一泪下。宋晓明被带出法庭前，“扑通”一声跪在梁建红跟前磕了个头。[11]2008年7月15日，被告人宋晓明以故意伤害罪被判处有期徒刑12年。求情义举首次被写入判决书，并作为从轻判处的依据。宣判后，宋晓明再次叩首向死者母亲谢恩，并情不自禁地叫出了“妈妈”。[12]

　 法院从轻判处被告人宋晓明12年有期徒刑的理由何在呢？判决书认为，宋晓明案发后要求他人报警，并在现场等候，到案后能如实供述犯罪事实，具有自首情节；案发后主动参与施救，具有酌予从轻的量刑情节。死者母亲不念丧子之痛，在未获任何补偿的情况下请求从轻处罚被告人，义举应予褒扬，并据此对宋晓明酌予从轻处罚。[13]本案仅有一个法定从轻情节和数个酌定量刑情节，审判长贾连春庭后表示，从轻的更重要因素是梁建红替宋晓明求情，法庭认为宋晓明得到了被害人家属的彻底谅解；而且梁建红求情完全是义举，法庭为弘扬高尚道德情操，促进社会和谐，采纳了梁建红的意见，“如果梁建红不求情，宋晓明绝对不止只判12年。”[14]该判决并未引起法律职业共同体的足够重视[15]，甚至媒体在赞叹梁建红老人的人性光辉与人格力量的同时，也暗自将判决结果视为构建和谐社会的一种创举。笔者不否认梁建红老人以德报怨的高尚品德，但该案在法律层面仍有诸多问题值得探讨。

　 在我国，被害人虽有当事人之名却未有当事人之实。公诉案件的被害人除了提起附带民事诉讼权利外，地位几乎等同于证人；而且被害人与被告人的权利也极不对等，如刑诉法并未规定被害人委托的诉讼代理人可以查阅案卷，被害人没有最后陈述权、量刑建议权以及上诉权，在刑罚执行阶段的减刑、假释、保外就医等裁定中均无法找到被害人的影子。但就在公权力集体忽视被害人的大潮中（勿论是无意的还是刻意的、应当的还是不应当的），居然能够以被害人家属替被告人求情作为从轻量刑的依据，而且从轻幅度如此之大，实在令人称奇。依照刑法第234条，故意伤害致人死亡的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中被害人身受10余刀，犯罪性质恶劣、危害严重，而被告人除了自首之外并无其他法定从轻情节，因此除了考虑不适用死刑立即执行之外，尚有死刑缓期执行、无期徒刑、20年至10年有期徒刑等诸多选项，12年有期徒刑的判决结果以酌定的量刑情节——得到被害人家属的彻底谅解（被害人自己是否原谅被告人已不得而知）——为主要依据跨越数个刑种，降落至有期徒刑幅度的1／5部，很难让人信服。但不知这种“促进社会和谐”的做法是否本身就违背法定刑之“和谐”、违背罪刑之“和谐”、违背同类案件量刑匹配之“和谐”？而且，此类判决不顾一般预防之刑罚目的，强化潜在犯罪人的侥幸心理，甚至难免强势或者权贵之犯罪人逼迫被害人妥协的情况发生，实在是对法治的极大挑战。

　 由于被害人没有具体的量刑建议权，从该案中被害人的模糊表态中难以确知其对量刑的心理预期，据报道多数被害人家属的意见要求法院判处宋晓明死刑[16]，即使从梁建红的叙述中也可看出，所谓的“轻判”、“不要求严惩”被告人的预期是不判处死刑。那么，12年有期徒刑是否远远超出了被害人的内心期待？但即便如此，由于媒体的推波助澜、对梁建红的高调褒扬，被告人及其家属的跪谢姿态，被害人家属已无力再对量刑提出异议了。更重要的是，由于被害人没有具体的量刑建议权，被害人从轻或者从重处刑的表态很可能成为法院过度自由裁量的挡箭牌。从判决书中，我们无法得知法官对梁建红的“义举”“充分予以考虑”的原因、依据和限度是什么，法官认为没有必要同时客观上也没有可能进行有针对性的论证与回应，只需一句“据此对宋晓明酌予从轻处罚”便万事大吉，这如何博得当事人以及社会公众对判决的信服？

　 有鉴于此，我国的被害人参与量刑制度必须从两个层面进行建构：一是，赋予被害人具体的量刑建议权。被害人参与量刑不仅是被害人权利运动的必然结果，而且具有十分重大的刑事政策意义：可以使无法完全由国家公诉机关代表的个体利益得到伸张；可以提升被害人的司法主体地位，抚平其复仇情结；能够平衡被告人最后陈述对量刑的偏覆影响；降低信息交易费用，更好地综合各方意见平衡各方利益；有利于增加量刑透明度，防止司法“暗箱操作”，限制法官自由裁量权等等。二是，法官必须对被害人具体的量刑建议进行论证与回应。被害人具体的量刑建议，无论是宽容还是惩罚，能够对案件结果产生实质和有效影响的标志就是法官对该量刑建议予以充分考虑，这体现在法官对被害人具体量刑建议的回应和量刑决策依据的论证之上。没有被害人具体的量刑建议法官将无法回应，因此也就无法判断法官是如何“充分考虑”和“酌予”处罚的。因此，被害人参与量刑的制度建构必然涉及被害人具体的量刑建议权，必然涉及到司法制度的回应性。否则，被害人参与量刑就有可能成为司法任意的藉口，成为酿就新的司法不公的托辞。

【注释】
[1]参见美国“刑事被害人中心网站”（The National Center for Victims of Crime），http：／／www．victimlaw．info／victimlaw／pages／victimsRight．jsp#right3，最近访问日期：2009年10月12日。
[2]我国没有独立的量刑程序，因此被告人及其辩护人常会处于腹背受敌、两线作战的不利状态，例如，在定罪阶段许多辩护律师可能会作无罪辩护，一旦辩护失败即意味着没有机会再次提出量刑意见，以启动辩护策略启动第二道防线，因为根本就不存在再次开庭单独就量刑举行听证的程序。即使在开庭阶段控辩双方就与量刑相关的情节进行质证，也无法提出具体的量刑意见，而且法官常常不置可否，因此无法对量刑产生实质与有效的影响。
[3]Booth v．Maryland，482 U．S．500（1987）．
[4]Booth v．Maryland，482 U．S．496（1987）．
[5]South Carolina v．Gathers，490 U．S．805，808—12（1989）．
[6]Payne v．Tennessee，501 U．S．808，808（1991）．
[7]Payne v．Tennessee，501 U．S．808，828—29（1991）．
[8]Payne v．Tennessee，501 U．S．808，830（1991）．
[9]参见美国“刑事被害人中心网站”，http：／／www．ncvc．org／ncvc／main．aspx？dbName=DocumentViewer&DocumentID=38725，最近访问日期：2009年10月12日。
[10]参见《北京青年报》2008年7月14日，第A7版。
[11]参见《北京青年报》2008年7月14日，第A7版。
[12]参见《北京青年报》2008年7月15日，第A7版。
[13]参见《北京青年报》2008年7月15日，第A7版。
[14]参见《新京报》2008年7月15日，第A16版。
[15]在笔者的阅读范围内只见到李曙光对该案的一些评述。——参见李曙明：“被害人亲属，该不该有量刑建议权”，载正义网http：／／newspaper．jcrb．com／dzb／fukan／page-18／200807／t20080716-37729．html。最近访问日期：2009年10月12日。
[16]参见《北京青年报》2008年7月14日，第A7版。

 
【参考文献】
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