宽严皆失：贪污贿赂犯罪的量刑失衡之乱象及纾解

　 3．适当提高贪污贿赂定罪数额。鉴于现行刑法所执行的是十多年前的数额标准，随着经济水平和社会财富的增长，在涉案数额维持不变的前提下，不涉及人身权益的贪腐犯罪、财产犯罪等对法益所造成的侵害在实质上已经减轻，因此在刑罚配给上理应体现出相应变化。[39]考虑到社会经济发展以及通货膨胀的现实以及人们对数额标准的心理预期，可通过司法解释适当提高定罪数额。1988年全国人大常委会《补充规定》到1997年修订后的刑法，10年间贪污贿赂的起刑数额从2000元提高到了5000元，从1997年到今天，也已经十多年，因此，在立法暂没有修订之前，司法可规定，贪污受贿不满1万元的（也与前述居民收入增长幅度大致相当），一般可不立案，由主管部门给予行政处分。[40]通过司法解释提高起刑数额也有先例。例如，1993年10月23日最高人民检察院《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》规定，“发现国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额在5万元以上，本人不能说明其来源是合法的，检察机关应当依法立案侦查，追究刑事责任。”1997年12月31日最高人民检察院发布的《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》则将巨额财产来源不明罪的立案标准提高到10万元；而1999年9月16日起施行《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》则进一步调整为，“涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。”提高贪污贿赂犯罪的定罪数额决不是对贪污贿赂犯罪的妥协，而是要认识到绝对廉洁的世界只是一种强求，“如果不能为犯小错误的人提供应急出口，约束和打击就会失去效果”。[41]

　 4．通过司法控制贪污贿赂犯罪的死刑适用。关于贪污贿赂犯罪死刑的适用，学界存在着重大分歧。部分学者呼吁，应“严打”贪官，“就量刑而言，可在死刑把握上将贪官与杀人犯同等看待，根据刑法，个人贪贿10万元以上且情节特别严重的，一般都应判处死刑。”[42]但也有许多学者呼吁，应废除贪污罪、受贿罪等绝大部分贪利犯罪的死刑，重构刑罚体系。[43]笔者认为，对贪污贿赂犯罪死刑适用的两种极端态度都是不可取的。从严惩处贪污贿赂犯罪，并不等于要“重判”，更不等于要多判死刑。但笔者也不主张立即废除腐败犯罪的死刑。虽然死刑不会阻挡“前腐后继”的现象，但死刑毕竟有一定的威慑作用。而且也不能简单地认为贪污贿赂犯罪没有危及到他人的生命，就认为对他们不应适用死刑。现行刑法还规定有非暴力犯罪的死刑，贪污贿赂犯罪横行，有亡党亡国之危险，其危害性与其他设置有死刑的犯罪有过之而无不及，甚至不亚于直接的暴力犯罪。此外，死刑作为社会政策的一部分，其存废必须考虑全民价值观念。正如有学者指出的，“充分考虑到我国经济犯罪、贪污犯罪猖獗，举国上下对之深恶痛绝的当代中国，如果对这类严重犯罪废除死刑，不仅等于对其失去了最大的威慑力，而且背离了民心。一项背离了民心，丧失了最大威慑力的刑罚手段和措施，是难以达到目的的”。[44]所以，对于性质恶劣，后果严重，依法应判处死刑的，不能手软。最高人民法院可以通过司法解释对贪污贿赂罪的死刑适用作一些限制，将绝对死刑修改为“情节特别严重的，处死刑”，修改为“情节特别严重的，可以处死刑”，使贪污贿赂罪的死刑适用有一定的裁量余地。

　 5．规范从宽量刑情节的从宽幅度。贪污贿赂犯罪的犯罪人在具有从宽情节的情况下，应通过细化从宽幅度予以规范量刑。(1)对具有自首、立功等法定从宽量刑情节的，其从宽幅度选择余地大，何种情况从轻，何种情况可以减轻，减轻可以减到何种程度，可以通过司法解释作规范。例如，对主动归案的，可以考虑减轻处罚，对被动型的自首，一般只能考虑从轻处罚。对通过买功等方法实现的立功，一般也只能从轻处罚。(2)对酌定型量刑情节，如坦白、认罪态度、退赃等，也要作具体分析。犯罪人在案发后主动交代了同种罪，如犯罪被认定受贿8万元，但侦查机关开始只掌握其1万元受贿犯罪事实，归案后被告人主动交代了其余7万元受贿事实，则酌定从宽的幅度就应该大一些。对贪污挪用这一类犯罪而言，财产的损失或追回、弥补，直接反映了社会危害性的大小，我国刑法虽然没有明确将追赃、退赔作为一个法定量刑情节，但实务中完全可以根据宽严相济刑事政策予以区别对待，对那些积极退赃者，可予以较大幅度的从宽处理。对受贿犯罪人的退赃，由于其侵害的主要是国家工作人员的廉洁性，故没有必要将退赃作为重要的从宽量刑情节考虑。

　 6．自愿认罪的简化审上升为法定从宽量刑情节。根据最高人民法院、最高人民检察院和司法部颁布施行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》，对自愿认罪适用简化审的被告人，酌情予以从轻处罚。“酌情”，说明不是必须考虑而是司法人员灵活掌握的酌定情节；“从轻处罚”，说明从宽的幅度必须在法定刑的幅度以内。就实务而言，简化审后的处罚可谓宽严两重天。对处罚幅度较大的犯罪而言，简化审的从宽处罚效果大都得到了比较明显的体现，如被告人挪用公款，数额巨大，应处5年以上有期徒刑，正常审理的情况下，被告人可以处10年有期徒刑，简化审可能处7至8年有期徒刑。其作用堪比自首或者立功等法定量刑情节的效果。但对于从宽处罚的幅度余地不大的犯罪而言，除了提高了司法机关的诉讼效率外，被告人根本就得不到“实惠”。例如，被告人涉嫌受贿10万元，在无其他法定从宽量刑情节的情况下，即使适用简化审程序，仍要判处10年有期徒刑，与不适用简化程序所判处的刑罚恐怕没有什么区别。对这样的判决结果，适用简化审的被告人难免有“上当受骗”之嫌。可见，简化审得不到实体法的响应，其效果是有限的，并可能形成新的不公平。考虑到贪污贿赂犯罪的隐蔽性，对被告人自愿认罪同意实行“简化审”，通过立法解释或者司法解释提升为类型化的法定从宽量刑情节。规定贪污受贿不满30万元而自愿认罪的案件，可以从轻或者减轻处罚。

　 7．贪污贿赂犯罪的共同犯罪应以个人实际所得作为定罪量刑的依据。97年修订后的刑法，删除了原《补充规定》对贪污罪只有主犯才对共同贪污数额负责的规定，但规定贪污罪仍以“个人贪污数额”作为定罪量刑标准。由此，再次引发了贪污共犯对何种数额负责的争论。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出，“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”应该说，这一解释符合共同犯罪的一般原理，但实践中失之过苛。例如，实务中，某特殊学校校长、书记和会计3个人共同贪污10万元，分别得4万元、3万元、3万元。由于没有主从犯之分，都应对贪污10万元负责，适用刑法第383条的规定的“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”的法定刑幅度，三个人都被判处10年有期徒刑。这对主要以数额作为量刑依据的犯罪而言，如此判决难以得到公众的认同，也有失公正性。事实上，既然贪污、挪用等犯罪主要侵害的是公共财产所有权，则同样数额的财产损失，并不因为参与人数的多寡而使社会危害性成倍量增减。因此，对贪污贿赂的共同犯罪，仍应以个人分得的赃款数额作为量刑依据为妥，对主犯，应适当从重处罚。
 

【注释】
[1]姜伟、卢宇蓉：《宽严相济刑事政策的辩证关系》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。
[2]苏丹丹、段宏庆：《广东东莞海关集体受贿案涉案人员多数被轻判》，载《财经》,2005年11月14日。
[3]贾春旺：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》,2008年3月23日。
[4]黄秀丽：《堵死为贪官开脱的门道—最高法、最高检规范官员轻判的幕后故事》，载《南方周末》,2009年4月2日。
[5]常常自相矛盾的现象是，判决一方面认定被告人认罪“态度较好”，一方面又认定被告人尚有几十万、几百万元巨额财产说不清来源。
[6]王军：《刑事抗诉若干问题研究》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》（总第35集），法律出版社2008年版，第20页。
[7]程新生：《公诉环节贯彻宽严相济刑事政策存在的困惑及思考》，载http：//www. ahjcg. cn马鞍山市花山区人民检察院，浏览时间：2009年3月12日。
[8]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。
[9]尚爱国：《缓刑过滋不利于预防职务犯罪》，载《检察日报》,2005年10月12日。
[10]马涤明：《贪污2. 6亿不被判死刑需要一个理由》，载《中国青年报》,2008年9月17日。
[11]黄超等：《刑事从宽的实证分析—以陕西省宝鸡市检察机关为例》，载《中国刑事法杂志·检察论坛》,2008年10月号。
[12]据联合国秘书处的报告，大多数国家贿赂罪的刑罚是6个月到10年不等的刑期。
[13]卜云国等：《接受“感情投资”该不该“人罪饰，载《检察日报》,2008年6月22日。
[14]周茂玉：《商业贿赂犯罪的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》,2008年第2期。
[15]郝银飞、吴建雄编著：《预防职务犯罪与构建惩防体系专题讲座》，中国方正出版社2005年版，第200页。
[16]何勇：《关于治理商业贿赂的几个问题》，载《新华文摘》,2007年第3期。
[17]吴思：《正义的标准总要老》，载《博览群书》,2002年第8期。
[18]周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》,2007年第5期。
[19]根据统计，全国只有1790人在规定的期限内说清楚了自己的问题，涉及违纪金额7789万多元。参见《中纪委中组部领导就巡视等工作答记者问》，载《中国纪检监察报》,2007年8月3日。
[20]谢支炳付克非：《当前职务犯罪缓刑问题的分析与思考》，参见http： //www. law- star. com/cac/7899. htm，最后浏览时间：2006年6月27日。
[21]韩亮：《数额在职务犯罪审判中的考量—以南京市为例的实证分析》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》(2006年第1-2辑），人民法院出版社2006年版，第158页。
[22]任清、严薇：《对经济犯罪不能如此“认定”》，载《瞭望》，新闻周刊2008年第23期。
[23]王建华：《在查处职务犯罪中如何体现宽严相济的刑事政策》，载陈剑虹主编：《宽严相济刑事政策在检察工作的运用》，中国枪察出版社2007年版，第301页。
[24]这一认定得到了有关判例的确认。最高人民法院刑事审判庭编发的《刑事审判参考》“王春明盗窃案”的分析中也主张，“公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案。其如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。”参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第45集），法律出版社2005年版，第17页。
[25] 刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》,2008年第1期。
[26]黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》,2006年第1期。
[27]侯铁男、宋殿宝：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民法院报》,2007年2月6日。
[28]吴宗宪：《解读宽严相济的刑事政策》，载《中国人民公安大学学报》,2007年第1期。
[29]周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》,2007年第5期。
[30]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办；《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。
[31]韩亮：《数额在职务犯罪审判中的考量—以南京市为例的实证分析》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》(2006年第1-2辑），人民法院出版社2006年版，第169页。
[32]中华人民共和国国家统计局：《关于1997年国民经济和社会发展的统计公报》(1997年3月4日发布）。
[33]中华人民共和国国家统计局：《中华人民共和国2007年国民经济和社会发展统计公报》(2008年2月28日发布。
[34]王丽丽：《十万百万均判十年，贪污数额立法技术有局限》，载《检察日报》,2008年3月9日。
[35]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第113页。
[36]2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院制发的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，根据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1本人通过非法手段或者非法途径获取的；(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；(3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；(4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
[37]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。
[38]同前引[37]。
[39]刘沛谞：《宽严相济政策的模式构建与实证研判》，载《犯罪研究》,2007年第1期。
[40]依据刑法第383条规定，贪污受贿“数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免除刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”
[41][德]约翰纳·伯爵·兰斯多夫：《腐败与改革的制度经济学：理论、证据与政策》，清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心译，中国方正出版社2007年版，第191页。
[42]夏勇：《搞一次专门针对贪官的严打》，载《方圆法治》,2006年5月15日。
[43]《高院院长建议废除贪污受贿罪死刑》，载《廉政瞭望》,2006年第6期。
[44]康树华：《死刑存废问题之我见》，载《人民检察》,2006年6月（下）。