谈谈对中国传统刑事法律的认识

      为减少死刑的运用，彰显统治者的仁德，中国古代曾专门将一些刑罚作为“减死”之刑，承担死刑代替刑的作用。如汉武帝时期的宫刑、唐初的断右趾及之后的加役流、宋初的刺配刑等，原本都是为了宽贷死罪而设。
      传统法律中这种慎刑、恤刑的规定，虽然在司法实践中未必照此办理，但是对于防止滥刑乱杀，无疑会起到积极影响。
      中国古代的“亲亲相隐”原则，其影响一直延续到国民党统治时期，直到新中国成立被取消，代之以提倡“大义灭亲”的精神。这一转变是否妥当呢？范忠信认为：“亲亲相为隐，是中国法律传统的一个典型制度或原则。过去我们常常认为它是中国封建法制的独有原则，其实这是误解。”他在总结“近百年法制变革之教训”时提出，彻底取消关于杀伤亲属（特别是尊亲属）、“亲属相奸”加重处罚以及关于亲属相盗免予刑事责任或减轻处罚的规定等变革，其利弊得失值得认真省思、认真检讨。[46]高旗在评论中指出：虽然作者意图纠正的“误解”其实并不存在；虽然过分强调中西之间关于容隐制度的共同性可能失之偏颇，但其研究成果无疑具有重要意义。作者在详尽考察了中外容隐制度的基本内容后得出的结论是十分重要的，即：这一法律文化现象在人类文明中有其自身的地位和价值，它是人性在法律制度中的体现。它在当代社会中的功能和意义也值得研究和强调。[47]当前关于在现行法律规定中是否应当借鉴、吸收古老的“亲亲相隐”原则，仍是人们关注的热门话题，相关论文在报刊及网络中的大量涌现就是明证。
      综上，如何认识中国传统刑事法律，这是一个没有标准答案的大话题。不管怎样，对于前人创造的几千年绵延不绝的厚重的法律历史传统，我们理应怀有一份温情与敬意，尤其在今日西方法律已然处于强势地位的情况下，我们更应如此。
 
 
 
注释:
[1] 参见杨一凡：《对中华法系的再认识——兼论“诸法合体、民刑不分”说不能成立》，载于倪正茂主编：《批判与重建——中国法律史研究反拨》，法律出版社2002年版，第147—202页。
  [2] 艾永明：《中华法系并非“以刑为主”》，载《中国法学》2004年第1期。
  [3] 参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第136页：“中国古代法律虽然不象西方学者所断言的那样‘只有刑法，而无民法’，但重刑轻民的确是历史的事实，它既是中华法系的特点，又是中国古代的法律传统。”曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第2页：“以刑法和刑罚为中心的古代法律制度，也构成了中国传统文化的重要部分，成为中国传统观念与制度的重要载体。”
  [4] 马小红主编：《中国法律思想史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第493页。
  [5] 《清史稿·刑法志二》。
  [6] 改良思想家陈炽在他1896年出版的名著《庸书》中，就持这种观点。参见注⑦郭文。
  [7]请注意：我国刑法中犯罪概念有定量因素，构成盗窃罪有一定的盗窃数额要求，数额较小就不是盗窃罪而是违法行为，违法与犯罪有明显的界限。而在西方，则没有这一界分，偷一个苹果也是盗窃罪。参见：许发民著：《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第153页。
  [8] 郭建著：《中国法文化漫笔》，东方出版中心1999年版，第84—90页。清末修订法律大臣沈家本在其1905年《奏请变通现行律例内重法数端折》中就曾指出：中西法律相比，“中重而西轻者为多。盖西国从前刑法较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而为轻，政治日臻美善。中国之重法西人每訾为不仁，其旅居中国者皆藉口于此不受中国之约束。”
  [9] 王宏治：《清末修刑律的再认识》，载《比较法研究》2005年第4期。
  [10] 陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第45页。
  [11] 《尚书·甘誓》。
  [12] 《尚书·吕刑》。
  [13] 有一种观点认为，传统的“刑罚世轻世重”、“乱世用重典”等思想，是前些年“严打”政策的历史渊源，有悖于现代“法治”的基本精神。相关的论述很多，此处恕不列举。
  [14] 参见叶孝信主编：《中国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第40页。
  [15] 伯尔曼著、梁治平译：《法律与宗教》，三联书店1991年版，第52、39、28页。
  [16] 《史记·孔子世家》。
  [17] 《王船山遗书·周易外传·观卦》。
  [18] 虽然古人认为天地之间人为贵，是贵在人有道德、讲伦理，而不是贵在人生来赋有的自由与尊严，但不能因此而全盘否定其积极意义。
  [19] 《老子·二十五章》。
  [20] 《列子·天瑞第一》。
  [21] 《尚书·泰誓上》。
  [22] [英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第44页。
  [23] 参见：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第95-97、69、70页。
  [24] 纪昀：《四库全书总目提要·政书类法令之属》。
  [25] 《史记·周本纪》：“成康之际，天下安宁，刑措四十余年不用”；《汉书·文帝纪》：一年仅“断狱四百，有刑措之风”；《旧唐书·太宗本纪下》：贞观四年（630年），“断死刑二十九人，几致刑措。东至于海，南至于岭，皆外户不闭”。
  [26] 《礼记·礼运》。
  [27] 《论语·阳货》。
  [28] 《荀子·性恶》。
  [29] 《论语·卫灵公》。
  [30] 《论语·尧曰》。
  [31] 大木雅夫著，华夏、战宪斌译：《东西方的法观念比较》，北京大学出版社2004年版，第121页。
  [32] 参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第166页。
  [33] 《尚书·舜典》。
  [34] 《尚书·康诰》：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀”。
  [35] 《周礼·秋官·司刺》：“三赦曰蠢愚”。
  [36] 阎巍：《重刑还是重刑主义？ ——和谐视角下的中国传统法律文化》，载中国人民大学书报资料中心：《法理学、法史学》，2006年第11期。
  [37] 《尚书·大禹谟》。
  [38] 《左传·襄公二十六年》。
  [39] 《周礼·秋官·司刺》： “壹刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民”。
  [40] 《尚书·康诰》：“要囚，服念五六日，至于旬时，丕蔽要囚”。
  [41] 《汉书·宣帝纪》载宣帝下诏：“自今以来，诸年八十以上，非诬告、杀伤人，它皆勿坐。”《汉书·刑法志》载成帝下令：“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死罪者，上请廷尉以闻，得减死。”
  [42] 《晋书·刑法志》。
  [43] 《晋书·刑法志》。
  [44] 《魏书·刑罚志》。
  [45] 1814年，3个分别为8岁、9岁、11岁的英国儿童，因盗窃一只鞋而被判处死刑。1833年，一个9岁的儿童打碎伦敦一家商店橱窗的玻璃进行盗窃也被判处死刑。参见甘雨沛主编：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第337页。19世纪以前，美国一直是对未成年人执行死刑的国家。19世纪90年代，每年对未成年人执行死刑的总数高达20到27名。参见：《国外法学》1988年第2期。
  [46] 参见范忠信著：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第68、100、165-171页。
  [47] 高旗：《近年来中国法律史研究概观》，载韩延龙主编《法律史论集》第2卷，法律出版社1999年版，第796页。