谈谈对中国传统刑事法律的认识

      中国古代从先秦至明清，先后产生了律、令、程、式、课、科、比、品、格、编敕、断例、指挥、条格、条例等诸多的法律形式，内容涉及行政、刑事、民事、经济、军事、礼仪等各个方面。当时的立法者在制定法律时根本没有今日的“部门法”概念，因而后来才会引发“诸法合体，民刑不分”是否为中华法系特征的广泛争论。[1] 中华法系的主体是什么？尽管有人提出并非“以刑为主”，[2]但是通常来说，刑事法律仍被视为中国传统法律的主要内容。[3]“残暴、野蛮、秩序、教化、人情关怀、‘王道’和谐……究竟什么是中国传统法的主流？”[4]对这一问题的回答应当说在很大程度上取决于人们对中国传统刑事法律的认识。

      一、对中国传统刑事法律的总体评价
 
      随意翻开一本《中国法制史》教材，都可以感受到中国传统刑事法律源远流长、独树一帜。从战国时期《法经》的诞生到乾隆年间《大清律例》的问世，其立法规模之宏大、内容之丰富，在世界古代法制史上可以说首屈一指。同时给人留下深刻印象的还有墨、劓、剕、宫、醢、脯、炮烙、活烹、车裂、枭首、杖毙、凌迟等刑罚的酷烈，刑讯手段的五花八门以及狱政的黑暗等等。
    及至清末，为了镇压太平天国起义，允许“就地正法”[5]，使刑罚的适用更加残酷，成为西方列强攫取在华领事裁判权的重要借口。加之法律当中对君权、父权、夫权以及满族特权等的不平等保护，允许买卖人口、蓄养奴婢，司法行政不分、准用比附类推等制度与西方资产阶级的罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等基本原则相去甚远，于是修律变法成为大势所趋。因而一些人得出了中西法律的主要差别是“西轻而中重”的结论。[6]
      这一论断是否成立呢？郭建在其《果真“中重西轻”吗？》一文中指出：19世纪的初叶，在英国，盗窃1先令就要被处以死刑；而同时代的中国，盗窃满120两银子才只是个绞监候。明清时徒刑最长的也只是3年；而欧洲19世纪初最具代表性的法国拿破仑刑法典中，苦役刑的刑期高达20年。看过雨果《悲惨世界》的读者都记得，主人公冉阿让因为饥饿难忍偷了一块面包，结果被判苦役8年。[7] “中重而西轻”这句话放在19世纪末、20世纪初显然没错，但是若放大到19世纪世纪以前，认为这是一贯的历史现象，那可就是大错而特错了。事实恰恰相反，在很长的一个历史时期中，中国法律所规定的刑罚制度曾经是世界上最文明、最人道的，至少要比同时期的欧洲法律中的刑罚制度文明得多、人道得多。就连美国人写的《剑桥中国晚清史》也承认：“与当时（19世纪中叶）西方的观点相反，中国法律是非常符合人道的。”所以对于“中重而西轻”的说法应该有一个全面的认识。[8]
       既然“中重而西轻”并非一以贯之的现象，那么与西方相比，中国的刑律究竟从什么时候开始落后于人了呢？始于19世纪末、20世纪初吗？对此王宏治提出了自己的意见：在清前期，《大清律例》在包括西方在内的世界范围，都享有极高的声誉，如法国启蒙学者伏尔泰曾这样评价中国法律：“关于中国，只要听到这种法律，我不得不主张中国是世界上最公正、最仁爱的民族了。”清末修律时，从世界范围讲，中国的刑律并不比西方落后多少，起码与日本的刑律改革是同步进行的，真正的落伍是在1949年之后的停滞。[9]
      上述学者的观点表明：中国传统刑事法律与同时期其它国家相比，既不苛重，也不落后。当然，这一结论并无意否定传统法律的种种缺陷和不足，无视其不可避免的局限性。
      对于如何看待和评价中国传统刑事法律这样一个大问题，不同的人从不同的层面自然会得出不同的判断。陈兴良提出：“在专制社会里，刑法惟一的价值就在于威慑与镇压，成为制造恐怖与维护专制的重要工具。在这种情况下，刑法是驭民之法，是钳制之法，是充满血与火的法，使人们望而生畏。”[10]如果我们转换视角，则可以发现传统刑事法律的另一面，即其不乏熠熠生辉的闪光点，值得后人认真借鉴。笔者主要是从这一视角来谈一谈自己对中国传统刑事法律的一孔之见。
 
      二、中国传统刑事法律的人文精神
 
      在人类刑法文化史上，中国的传统刑事法律有着鲜明的特色，特别是其彰显的人文精神，尤为引人注目。人文精神在传统刑事法律中体现为以人为本、轻刑恤狱等多个方面，这里只着重说明其不同于其他宗教文化，关注世俗社会的特色。
      在人类社会的初始阶段，“神权法”思想成为东西方各个民族的普遍信仰。具体到刑法领域，人们也以神权为基础构筑刑法的权威。埃及国王“法老”信奉太阳神，宣称自己是神人合一的至尊的统治者，集国家的祭司、立法、司法等最高权力于一身。希伯来人认为法律的本源来自上帝耶和华的意志，摩西“十诫”是希伯来法律的总纲。《汉谟拉比法典》宣扬，国王统治两河流域诸城邦的权力是至高无上的太阳神沙马什赐予的。古印度法的集大成者《摩奴法典》，传说是由人类始祖所谓自在神“梵天”之子摩奴制定的，婆罗门教的教义就是法律。
      中国古代的统治者同样利用宗教迷信的鬼神观念来神化其刑法权威，宣称自己“受命于天”，对那些反抗者的镇压和讨伐不过是“恭行天之罚”而已。[11]但是西周初年发生了一次重大的变化。周公等人总结商亡的教训，开始重视民心向背，提出了“以德配天”、“明德慎罚”的思想。这是中国古代人本思想和民本思想的源头，意味着神权的动摇。
      西周时期将“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”[12]作为刑法的基本原则之一。意即要善于根据不同的情况，灵活掌握适用刑罚的尺度，而不应千篇一律、墨守成规。在成文法的内容并不周密、制定技术尚不完备的时代，这一要求实际上给予司法官员们相当大的自由裁量权，与现今的严格意义上的“法治”理念并不相合。[13]但是这一原则为何至今仍不断在教科书中得到肯定呢？究其原因，除了灵活权衡地适用刑罚，可以使刑罚与具体行为相适应，有利于实现“中罚”、“中刑”，即刑罚恰如其分之外；更重要的恐怕是这一原则本身所反映出的强烈的人文精神：西周统治者强调其自身“德”的修养，重视主体意识，使法律不再是神的附庸。这在法律意识上造成的重要后果之一就是将法律客体化、工具化。法律不是具有神圣性的价值和规范，而是统治者们可以灵活控制的治世工具。[14]
      美国法学家伯尔曼在阐述法律与宗教的关系时曾提出：“法律与宗教一荣俱荣，一损俱损；如果我们希望法律继续有效，我们就不能不重兴人们对于法律的献身激情（这种情感本质上是宗教的），正是此类激情使法律具有了仪式、传统、权威和普遍性”；“在法律与宗教彼此分离的地方，法律很容易退化成为僵死的教条”；“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。[15]这一判断虽然于我们今日富于启示，但是却不合于中国古时的情形。
      作为中国传统文化核心的儒家学派，一直将世俗社会人际关系的调整作为自己关注的重点，“子不语：怪、力、乱、神”。[16]在儒家思想体系中，天命鬼神始终是作为怀疑的对象而存在。这导致中国传统的士大夫主流文化对鬼神采取了敬而远之的态度，当日后受此思想熏陶成长起来的儒家知识分子成为中国传统立法、司法官员的主体时，相当自觉地在法律实践中排斥宗教迷信的影响。
      虽然自汉末以来，外来的佛教与本土的道教不断蔓延，对社会生活产生了深刻影响，但是由于儒学的正统地位已然确立，在一定程度上抑制了宗教对政治、法律的影响。秦汉之后居于中国学术思潮主流的，无论是魏晋玄学抑或宋明理学，都与一般的宗教教义有着严格的区分。
      尽管中国古代法典大多认可鬼神信仰习惯，明确僧、尼和道士、女官的法律地位，保护佛、道神像，凡有盗毁行为者，都将根据情节而受到严厉制裁。但这不过是“神道设教”的表现，只是聪明的统治者依据大众的思想观念，因势利导所采取的一种统治策略而已。正如王夫之所言：“圣人以神道设教，阴以鬼来，我以神往，设之不妄，教之不勤，功无俄顷而萌消积害，圣人固不得已而用之”。[17]
      中国历史上的黄巾大起义、红巾军起义、太平天国革命等农民反抗活动，多以宗教为发动群众的重要手段，所以促使统治者不断加强对宗教迷信势力的打击，传统刑事法律对利用巫术迷信及妖言邪教犯罪的打击一直不遗余力。
      众所周知，宗教在世界范围内对法律起到了相当重要的影响。仅以基督教为例，作为一种观念形态，它曾统治了整个漫长的中世纪西欧；教会法作为基督教发展的产物，其适用范围绝非仅限于寺院，而是凌驾于世俗法之上的“权威法”；由教会操控的宗教裁判所横行了500年之久。
      中国古代哲人则对人类自身的地位给予了高度肯定[18]，宣称“道大，天大，地大，人亦大”；[19]“天生万物，唯人为贵”；[20]“惟人万物之灵”。[21]对人类现实生活的强烈关注，使得后世人民避免了宗教狂热、宗教迫害和宗教战争，而“世界上只有一二个民族由于奇异的命运才能使他们免除了这种不幸”。[22]
      在传统中国这样一个经济上缺乏密切联系，社会组织欠缺，又无共同宗教信仰的国度，源自于人类自然本性的血缘亲情具有相当的凝聚力，成为法律关注的重点。由此衍生出一系列别具特色的刑事法律规则，如亲亲相隐、存留养亲、宽纵复仇、准五服以制罪等。此外，立法规定中对不避父祖名讳而冒荣居官、理应居家侍亲而赴任的委亲之官、例应丁忧却冒哀求仕的惩治，司法实践中对那些因犯人的子孙兄弟请求代刑而加以赦免或减轻的事例的发生等现象，[23]也都反映了血缘亲情对刑事法律的深刻影响。
      综上所述，中国古代社会一直存在着比较强大的王权或皇权，因而中国历史上在全国范围内从未出现过凌驾于世俗政权之上的教会和教权，这就使得中国传统法律文化是世俗的而非宗教的。中国古代的刑事法律不以宗教教义为基本内容，而是建构于传统文化所认可的天理、国法、人情之上，有着深厚的人文底蕴。
 
      三、对中国传统刑事法律的借鉴
 
      时至今日，传统刑事法律的一些内容仍然具有生命力，值得我们引以为鉴，以下仅简述两点：
 
      （一）“去刑”、“无讼”与犯罪预防
 
      中国传统观念认为，理想的社会必定是人民无争的社会，法律不过是实现“无讼”、“和谐”目标的手段而已，正所谓“刑为盛事所不能废，亦为盛世所不尚”[24]，而“刑措”即刑罚被弃置不用才是太平盛世的标志。历史上的“成康之治”、“文景之治”、“贞观之治”等之所以被史家溢美，与此密切相关。[25]直到1902年康有为完成的《大同书》中，仍坚持“太平之世，治至刑措，乃为至治”。
      儒家思想在中国历史上长期居于主导地位，它所描绘的“谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作”的“大同”理想[26]，千百年来，不仅为士大夫们所认可和接受，而且成为普通民众对理想社会的憧憬和渴望。这种理想信念的弘扬，无疑将有助于我们在建设社会主义法治国家的过程中，克服法律万能的思想倾向，避免对法律的过度依赖。
      中国传统刑事法律对犯罪预防的强调同样值得我们重视。
      虽然先秦时期儒、法两家对于人性的认识迥然相异，但却不约而同地得出了犯罪可以预防的结论。法家认为“好利恶害”、自私自利是人人与生俱来的本性，如果对轻罪施以“重刑”，人们自然不会因一些微小利益去违法犯罪，就可以实现“以刑去刑”。孔子认为“性相近也，习相远也”[27]，肯定了通过后天的教育可以使人向善，孟子明确主张“性善”，荀子虽然主张“性恶”，但认为可以“化性起伪”[28]。这就排除了犯罪是人的本性的先天决定论，为犯罪可以预防、罪人可以教化提供了理论先导。因此儒家主张“以德去刑”，加强人的道德修养，提倡“有教无类”[29]，反对“不教而杀”[30]。正是由于这样的思想占据了主导地位，所以中国古代会流行“象刑”的传说，而且很早就产生了嘉石、圜土等重在教育的刑罚措施。
      在西方近代史上，意大利学者龙勃罗梭（1836-1909）曾提出了天生犯罪人理论。它风行于上世纪前半叶，以致被希特勒、墨索里尼之流采作法西斯政治恐怖与种族灭绝的“科学依据”。反观中国一脉相承的重视犯罪预防、重视罪犯改造的思想，曾在改造日本战犯和国民党战犯时取得了举世瞩目的伟大成绩，对这份历史遗产应当予以珍视。
 
      （二）以人为本与“亲亲相隐”原则
 
      中国传统刑事法律突出人的主体地位，排斥宗教迷信的消极影响，反对客观归罪，提倡慎刑、恤刑，尊重血缘亲情等人类本性，这些民族文化的优秀成果，至今仍有重要的借鉴价值。
      在适用法律时注意行为的动机，注意到犯罪的主观方面的要件，是法律发展进步的标志之一。欧洲早期封建制时期适用的日耳曼法是一种重视形式的法律制度，一般不考虑法律关系主体的主观状态。就刑事法律而言，对违法行为的追究，实行客观责任原则，因此当时没有故意、过失、意外，以及既遂、未遂、教唆犯、帮助犯等的区分。日本幕府时期有“喧哗两成败法”，即纠纷双方同罪法。不管前因后果，无论是非曲直，只要发生纠纷，就给予双方一样的处罚。[31]在中世纪的欧洲，绝大多数精神病人都被看成是邪魔缠身、鬼怪附体，不少患者被宗教法庭投入火堆中活活烧死。对精神病人的危害行为更是采取严刑峻罚，并且广泛地适用消灭肉体的办法将其置于死地。[32]中国早在唐虞时代，就初步形成了“眚灾肆赦，怙终贼刑”[33]的刑罚适用原则，西周时期对行为人在造成危害时主观方面的心态已经有了相当的重视，把犯罪明确区分为故意与过失、惯犯与偶犯，实行故意或惯犯从重、过失或偶犯从轻的处罚原则。[34]特别是与此密切相关的自首减免刑罚、赦免有精神障碍的痴呆者[35]等原则的确立，其积极影响相当显著。
      与当前的法律发展状况相比，中国古代的刑罚无疑是野蛮血腥的。那么能否由此推断出，中国古代历来奉行重刑主义呢？对此阎巍在他的一篇论文中指出：不论从制度上考察还是从文化上分析，贯穿于中国历史上的治国之道决不是迷信刑罚惩治功能的重刑主义，而是注重社会关系和谐发展的家族伦理。在中国古代社会，重刑的存在确实是一以贯之的，但是这种重刑的存在绝不是什么重刑主义。[36]
      事实上有关慎刑、恤刑规定的大量存在，也可以证明重刑主义不是中国的法律传统。
      早在《尚书》、《左传》中就有“罪疑从轻”[37]、“与其杀不辜，宁失不经”[38]的记载，特别是西周初年，明确确立了“明德慎罚”的指导方针。不仅规定了“三刺”之法，[39]要求审理重大或疑难案件时广泛征求意见，而且案件审理完毕，司法官员还需考虑五至十天，才能作出判决。[40]发展到秦汉时期已开始适用上诉、复核、重审或再审等一系列诉讼程序。
      中国古代重大疑难案件的最终裁量权一般都掌控于君主之手，地方长官只有初审权。这一方面是君主专权的需要，另一方面也体现了处理案件的慎重态度。汉代的上请、疑狱上报、录囚制度，南北朝时期的死刑奏报制度、设置“登闻鼓”及察囚制度，隋代的死刑“三复奏”制度，唐代的“九卿议刑”、“三司推事”与审判官回避制度，宋代的“鞫谳分司”、“重推移司别勘”制度，明朝的朝审、大审、热审等多种会官审录罪囚制度、死刑“监候”制度，清朝的秋审制度等，在一定意义上都可以说是慎刑思想的体现。此外，历朝历代对司法官员责任的严格追究，对滥用刑讯逼供的限制，隋唐以后刑部、大理寺、御史台三大司法机关既有分工又彼此监督制约的机制，对于慎重适用刑罚，也都有一定的促进作用。
      中国古代的恤刑思想同样是历史悠久，《尚书·吕刑》明确主张“哀敬折狱”。《周礼·秋官·司刺》中有“三宥”、“三赦”之法，对疏忽大意等导致的过失犯罪行为实行宽宥，对老幼及痴呆者违法犯罪不追究刑事责任。即使是以残暴著称的秦律，从云梦秦简来看，也规定未成年人不负刑事责任。汉代将矜老恤幼视为法律指导原则，在不少皇帝的诏令中都有体现。[41]三国时期，曹魏律缩小了族诛范围，规定“在室之女从父母之诛，既醮之妇从夫家之罚”[42]。东晋明帝时规定，族诛“惟不及妇人”[43]。北魏太武帝时规定，凡族诛刑，“女子没县官”[44]。《唐律疏议·名例》明确规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎；八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”“诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论。”这些规定都体现了对老幼残疾犯罪的宽恤[45]。