刑事和解不诉制度的倡导与研究
来源：岁月联盟
时间：2010-07-07
【关键词】 刑事和解不诉 被害人 加害人
寻求被害人、加害人合法权益的双向保护是当代刑事诉讼的必然趋势，也是建设社会主义和谐社会的内在支点。应运而倡导的刑事和解不诉制度则兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，不但有助于加害人的矫正与回归社会，而且也有助于平复被害人的心理创伤，最大限度恢复被犯罪破坏的社会关系的和谐性。
一、刑事和解制度的理论基础
（一）刑事和解制度的缘起
刑事和解制度是西方刑事法学的伟大创举，始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人—加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件[1]。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其他地区也积极参与这项活动。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲[2]。到目前为止，世界已拥有1200多个“被害人—加害人”和解项目，其中美国和欧洲占75%。
（二）刑事和解制度的内涵
刑事和解，也称被害人与加害人的对话、被害人与加害人会议、被害人与加害人的和解或者恢复正义会商，是指犯罪发生之后，经由调停人（通常是受过训练的社会志愿者）使被害人与加害人面对面交谈，共同协商解决刑事纠纷[3]。在交谈过程中，被害人和加害人可以充分阐述犯罪给他们各自生活所带来的影响以及双方情感等方面内容。经过全面、畅通的交谈，他们可以选择彼此认同的方案来弥补犯罪所造成的损害。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会。
（三）刑事和解制度的理论基础
美国著名的犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中提出刑事和解制度的三个理论框架，分别是“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”[4]。
1、恢复正义理论（Restorative Justice theory）
恢复正义理论通常被作为“当个人违反规定，涉嫌违法犯罪之时，由国家通过司法程序按照系统的法律规则来决定犯罪行为人责任并对其施加痛苦”的“报应正义”的对应概念加以研究。恢复正义理论则强调：一是犯罪不仅是对法律规范的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害；二是刑事司法程序应当有助于对这些伤害的弥补和恢复；三是反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，认为政府对犯罪行为人简单的处罚并不比授权被害人直接介入刑事司法程序以寻求冲突的解决更为重要。因而，从恢复正义理论角度出发，当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡，使得社会恢复和谐[5]。
2、平衡理论（equity theory）
平衡理论是建立在被害人对何为公平、何为正义合理期待的基础之上。当原有的平等和公正规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的方式来恢复他们所期待的平衡。至于选择何种方式，取决于该方式的功能和行为人对其的预期成本（包括心理成本、时间成本），因为被害人在选择方式的时候总会基于成本--收益的考虑，尽管这种考虑有时候是瞬间的，但是被害人选择的通常是成本最低、最适合的方式。因此，平衡理论认为，如果一种平衡恢复方式成本越低，被害人选择该方式的可能性也就越大。如果社会规范允许宗族会议、老人会或其他的和解方式，被害人选择这种方式的机率就非常大。例如存在大量刑事案件私了的情况[6]。
3、叙说理论（narrative theory）
叙说理论被视为被害人叙说伤害的过程，源于弗洛伊德精神分析中的“自由联想”（free association）[7]。在这种理论模式下，加害人的角色主要是聆听被害人的叙说与控诉，以及与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事的共同重构。该理论的意义不在于故事内容的本身，而在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣[8]。
二、刑事和解不诉制度的提出
刑事和解不诉制度，是在解读西方刑事和解制度、反思当前我国刑事司法实践的基础上提出的，既体现西为中用，又具有特色。其内涵是指被害人与加害人在检察官主持下，通过加害人向被害人认罪悔过，征求被害人谅解，双方达成和解协议之后，由检察院做出相对不起诉决定。
（一）刑事和解不诉制度提出的原因
1、被害人权益立体保护的缺乏
回顾近年来刑事司法改革的热点问题基本上是围绕如何保护犯罪嫌疑人、被告人和服刑人员权益（如沉默权、防御权、生育权等）而展开的。诉讼改革重心的偏移影响了对被害人权益的保护。
一是被害人刑事诉权的口惠不实。刑诉法规定，被害人享有辩护权、请求抗诉权、对不起诉案件的申诉权和起诉权以及其他多项诉讼权能。从应然角度看，被害人的刑事诉讼权利设置较为全面和客观。但是，从实然角度看，法律赋予被害人的这些诉权因设置的非性而行使较为困难。例如，被害人在对不起诉案件行使申诉权和起诉权时，发现受案检察机关在做出不起诉决定之前已征求上级检察机关的意见。如若被害人再向上级检察机关申诉，实则毫无意义。而当被害人转向行使起诉权时，检察机关并不提供有关案件材料，由被害人自行收集证据、出庭举证，其难度显而易见。另外，被害人请求抗诉权的行使，须由检察机关决定，实践证明，检察机关因被害人请求而提请抗诉的近乎为零。
二是被害人民事赔偿请求权的失落。尽管法律规定了被害人在刑事诉讼过程中享有民事赔偿请求权，但多数情况下被害人得到的却是法院以判决书形式打的“欠条”，无法使其摆脱因加害人犯罪造成的生活困境。抽样调查结果显示：
数据另表明，在审查起诉过程中，相当一部分轻微刑事案件采取公诉方式进行处理，被害人民事赔偿请求权难以实现；而采取和解不起诉或撤案方式处理，被害人民事赔偿请求权则基本实现。
三是被害人精神抚慰权的忽视。2000年，最高人民法院出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”这显然不利于安抚被害人内心的创伤。而刑事诉讼法则灵活规定为“依民法之规定”，起到很好的示范作用。另外，司法人员往往容易忽视、甚至漠视被害人内心的感受[9]，不能提供一个被害人诉说（叙说）和发泄的平台，可能导致被害人精神过分压抑以寻求报复得以解脱，最终走向犯罪。
2、轻微刑事罪犯监禁效果不佳
长期以来，我国实行一种以监禁刑为主导的刑罚体制，认为只有监禁犯罪分子，使其身体受到折磨，才能达到改造的目的。不可否认，实践中有因害怕监禁所带来的痛苦而放弃再犯的成功范例。但是，监禁刑究竟给刑事罪犯，尤其是轻微刑事罪犯，带来何种效果，则很少研究，即便研究也仅是停留在理论层面。2004年3月份，北京市海淀区人民检察院对该问题进行了实证研究[10]。其结果与使用监禁刑本意相违背。（现节选海淀院部分问卷内容）
以上两组数据反映，短期服刑人员因羁押很可能造成“交叉感染”，相互传染恶习，不利于服刑人员的矫正。
该项调查显示，轻微刑事罪犯因短期监禁产生回归社会的各种顾虑，也容易导致再犯。
该组数据直接表明，轻微刑事罪犯监禁的效果是累犯数增多，与上述两项调查结论相互吻合。正如福柯在其《规训与惩罚》中所述：拘留造成了累犯。蹲过监狱的人比以前更有可能重入监狱。从中央监狱出去的人有38%被再次判刑，有33%被送上囚犯船。……监狱非但没有放出改造好的人，反而把大批危险的过失犯散布到居民中，他们是散布在社会的犯罪或腐化根源；监狱必然制造过失犯。……在这种环境中，过失犯称兄道弟，讲究义气，论资排辈，形成等级，随时准备支援和教唆任何未来的犯罪行动；获释犯人的处境必然使他们成为累犯。他们离开监狱时持有一份证件，无论到哪里都要出示它。上面写着他们的服刑判决。他们难以找到工作，只得过流浪生活，这是造成累犯的最常见因素[11]。
（二）刑事和解不诉制度提出的切合点
关于刑事和解制度的研究，在我国已掀起一股热潮，统一口径认为，刑事和解制度有利于改变当前我国刑事司法中被害人的从属诉讼地位，同时，也有助于加害人矫正与回归社会。但是，对于刑事和解制度如何中国化的问题研究不够，大多数研究成果仅侧重于研究某一类案件应建立刑事和解制度，如未成年人刑事案件、轻伤害案件、肇事案件以及刑事自诉案件等方面。至于该制度践行于诉讼何阶段以及与刑诉法如何结合等问题，则论及少之又少。笔者认为，刑事和解制度的中国化应选择“以审查起诉程序为平台、不起诉制度为载体”构建模式。其理由为：
一是刑事自诉和解已为法律所承认，故不存在刑事和解制度中国化的问题。《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”
二是选择审查起诉阶段进行和解具有明显优势。首先，审查起诉阶段已将犯罪事实查清，其原因、后果、责任等泾渭分明，只要符合和解案件范围规定，进行和解有依据，有基础。其次，侦查阶段犯罪事实尚未查清，有待确认，且公安机关不具有犯罪的刑罚处置职能，当事人“和解”后公安机关撤案，没有现实的法律依据；审判阶段，对公诉案件而言，是一个“不告不理，有告必理”的阶段，既然检察机关提起公诉就不应当和解，势必影响国家公诉权的严肃性，退一步讲，即便可以和解，时机已不如审查起诉阶段；执行阶段，法院已做出了确定、不可改变的判决，和解对加害人没有任何意义[12]。最后，检察机关系法律监督机关，具有监督刑事和解制度运行的宪法职权。
三是刑事和解制度与相对不起诉制度有着本质的内在联系。刑事和解（微罪）目的在于加害人积极赔偿损失后获得被害人谅解，重新回归社会，也即相对不起诉。因而，二者之间具有外在的统一性。这样，只要在法律上做出补充性规定或司法解释中进一步明确具体规则，即可实行。
三、刑事和解不诉制度的现实意义
刑事和解不诉制度采取的是一种寓刑事和解制度、相对不起诉制度为一体的全新执法理念和执法方式，必将对法治社会产生深远的意义。
（一）有利于建设社会主义和谐社会
社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与和谐相处的社会。根据《汉语词典》解释，“和谐”是指配合得适当的匀称[13]。其相对含义是“不配合、不适当和不匀称”，也即“冲突”。从这个意义上讲，冲突可以被视为和谐社会所遭遇的挑战，那么防范和协调冲突则成为了建设社会主义和谐社会题中之义。而刑事和解不诉制度作为解决刑事冲突的有效方式之一，可以为建设社会主义和谐社会提供一条新的实践思路。我们知道，刑事冲突或犯罪往往对正常、平静、和谐的社会关系造成不同程度的威胁与破坏，也即通常所说的犯罪客体。这时，和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解不诉制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，而且是一种内在的恢复，有别于以往那种“打击求和谐”的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复：对被害人而言，修复物质的损害、受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡[14]。
从实践角度看，以刑事和解不诉方式办理的案件[15]，其效果与社会效果都比较好。被害人的权益得到最大限度的保障；加害人受到，付出代价，保住工作，双方矛盾得到化解。据统计，北京市顺义区人民检察院在2002年至2004年三年间以类似该方式共办理24件案件[16]。在这些案件中，双方当事人对处理结果均未提出异议，当事人家属及所属单位对处理结果也表示满意，未出现申诉上访和再次犯罪现象，而且侦查机关亦未提出复议复核要求。
（二）有利于强化法律监督
我国检察机关是国家的法律监督机关，这是我国宪法的命题。但是，如何理解法律监督的含义，犹如一石激起千层浪，引起法学理论界和实务界广泛争论，在此不予赘述。笔者认为，法律监督是指检察机关依法对法律的执行和适用情况进行监督，以保证国家法律的统一、正确实施。据此，法律监督本质在于宪法的授权与保证国家法律统一、正确实施二者的结合与统一。可见，检察机关法律监督职能不局限于对违法或犯罪行为监督，而且还包括对国家法律的统一、正确实施情况进行监督。而刑事和解不诉制度是在检讨当前公诉法律制度执行、适用情况的基础上提出的，旨在保证法律更为正确、合理的实施。这是一种新型的法律监督理念，不同于传统的法律监督方式。在传统法律监督中，我们很容易理解“追捕追诉”行为是一种典型的法律监督行为。从逻辑学角度讲，相对概念性质应当一致，那么“不诉”行为也应当属于法律监督行为，但是事实上，多数学者和司法研究人员认为不起诉权不是一种法律监督权，而是属于检察权范畴[17]。对此，笔者不敢苟同，认为刑事和解不诉制度既属于检察权范畴，也属于法律监督权范畴。实践中，检察机关依托检察公诉权，通过对特定刑事案件适用刑事和解不诉，进一步丰富法律监督的理念和途径，有利于强化法律监督和维护社会公平正义。
（三）有利于诉讼
现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。这就是说，法律程序应尽力缩小诉讼成本，而达到最大化收益。作为重要程序法的刑事诉讼制度自然也不例外，贯穿整个刑事诉讼中的诉讼经济也是不可缺的，不起诉制度则体现了诉讼的经济原则。同样，刑事和解不诉制度在吸收不起诉制度内核的基础也体现出诉讼的经济原则，使得特定的案件在不交付审判的情况而终结，缩短了诉讼时间，节省了大量的人力、物力和财力；使法院得以集中精力去处理更为重要的案件，从而达到诉讼经济的目的，提高了司法操作中处理刑事案件的效率[18]。
尽管这种诉讼的经济性较为抽象，但是它确确实实存在于诉讼过程之中。据统计，2001年至2002年，威海市40%轻伤害案件通过“和解”撤案方式结案。2003年1月至2004年6月，威海高区公安分局共受理轻伤害案件89起，受立案后当事人自行刑事和解后公安机关作撤案处理43起，占48.1%；威海环翠区公安分局受理轻伤害案165起，当事人“刑事和解”后公安机关撤案34起,占20.6%[19]。
四、我国刑事和解不诉制度的构想
根据上述分析，笔者认为，我国有必要确立刑事和解不诉制度。其具体构想如下：
（一）刑事和解不诉制度的适用对象与范围。结合相对不起诉制度的相关规定，确定刑事和解不诉制度的适用对象为未成年嫌疑犯罪人，以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯[20]；适用范围为：一是刑事自诉案件；二是犯罪情节轻微，依照刑法判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件；三是刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，可能判处3年以下有期徒刑的案件；四是犯罪情节恶劣、重罪、累犯及应当数罪并罚的案件，不适用和解不起诉。
（二）刑事和解不诉制度的适用条件。其适用条件包括三方面：一是加害人的有罪答辩。刑事和解不诉的初衷之一是为被害人提供疏通情感阻滞的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，根本无法达到预期和解效果[21]。二是双方自愿原则。刑事和解不诉制度是被害人与加害人的自愿为前提的，实践中尤其要征求被害人同意。三是待适用的案件符合刑事和解不诉制度的适用对象和范围。
（三）刑事和解不诉制度的启动程序。刑事和解不诉制度的适用应由被害人、加害人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出，公诉部门在接受提请后，应当从以下方面审查是否符合刑事和解不诉制度的相关规定：加害人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿意参与刑事和解的具体原因，案件的种类及其特点，以及侦查部门的倾向意见。经审查，如果符合规定，即适用刑事和解不诉制度；如果不符合规定，按照正常公诉程序进行处理。
（四）刑事和解不诉制度的运作程序。可以采取类似于听证的方式，由检察人员主持，加害人及其代理人、监护人和亲属，受害人及其代理人或监护人、亲属，加害人生活社区或就读学校人员以及承办案件的侦查机关（部门）人员参与，通过听取被害人陈述和加害人认错与道歉以及侦查部门的相关意见，然后进行协商，并制作和解协议书，其内容包括：1、向被害人道歉；2、立悔过书；3、向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿；4、向政府或指定的公益机构支付一定的损害赔偿；5、向指定社区提供40小时以上240小时以下的义务劳务；6、保护被害人安全的义务；7、预防再犯所为的义务； 8、终止对加害人刑事追究[22]。
（五）刑事和解不诉制度的结案方式。检察机关根据刑事和解不诉制度的相关规定以及解协议书内容，做出不起诉决定或者建议侦查机关（部门）撤案。尽管建议侦查机关撤案的做法受到诸多质疑，但是几十年来基本上都是沿用这样一种司法习惯。为了更切合实际，允许刑事和解不诉制度以撤案的方式结案。
注释：
[1] The first Victim-Offender Reconciliation Programmeme (referred to here as VOM) began as an experiment in Kitchener, Ontario in the early 1970's ,when a youth probation officer convinced a judge that two youths convicted of vandalism should meet the victims of their crimes. After the meetings, the judge ordered the two youths to pay restitution to those victims as a condition of probation. 载于 “http://www.restorativejustice.org/intro/tutorial/processes/vom”。.
[2] The Kitchener experiment evolved into an organized victim-offender reconciliation programme funded by church donations and government grants with the support of various community groups (Bakker, 1994 at 1483-1484). Following several other Canadian initiatives, the first United States programme was launched in Elkhart, Indiana in 1978. From there it has spread throughout the United States and Europe. It has been estimated that 400 VOM programmes exist in the U.S. alone, and similar numbers in Europe. 载于 “http：//www．voma．org/” 。
[3] What is VOM?，载于 “http：//www．voma．org/” 。
[4] John R. Gehm："Victim-Offender Mediation Programs: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks." http://wcr.sonoma.edu/v1n1/gehm.html or Western Criminology Review1(1998).
[5] 参见 马静华著：《刑事和解制度论纲》载于《与》 第2003-4期 第 113 页；刘方权、陈晓云著：《西方刑事和解理论基础介评》载于《云南法学》 第2003-1期 第 45 页；John R. Gehm："Victim-Offender Mediation Programs: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks".
[6] 参见刘方权、陈晓云著：《西方刑事和解理论基础介评》,载于《云南法学》第2003-1期,第 45 页。
[7] 自由联想疗法是师让客户在毫无拘束的情境下，尽情道出心中所想的一切——无论是痛苦的或是欢乐的，无论是荒诞的还是理性的——只要想到的，就可以毫无顾忌地说出来。著名心家张春兴对此作了恰当的注解：“自由联想是开启案主潜意识之门的钥匙……潜意识中积存的痛苦得到释放后，自将减轻案主内心深处的紧张和压力。因此，自由联想的过程本身，即具有心理治疗效果。”
[8] 参见马静华著：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载于《法律》 第2003-4期，第 81 页。
[9] 当一个犯罪事件发生时，受到伤害的被害人的痛苦早已开始，而且在诸多的案件，就算逮住加害人、进入诉讼程序，此时被害人的最大噩梦才是真正延烧。经受长年累月的诉讼程序折磨后，即便加害人伏法或入监服刑，被害人仍然必须独自承担早已受创的身心继续走完漫漫人生。
[10] 参见 朱小芹、刘秀仿、刘中发、李巧芬、张翼、李莹著：《轻微刑事罪犯监禁效果研究及非监禁化探讨——对北京市海淀区看守所400名短期服刑人员的调查》，载于北京市海淀区人民检察院内部网站“http://10.111.11.11/jcyiweb/main/list.jsp?xxType=4”。
[11] 见[法]米歇尔·福柯著（刘北成、杨远婴译）：《规训与惩罚》，三联书店1999年版，第299-301页。
[12] 参见刘志成、熊明著：《未成年人犯罪案件和解不诉探讨》，载《刑事杂志》第2005-1期，第 85 页。
[13] 见《汉语词典》，商务印书馆2003年版，第510页。
[14] 参见向朝阳、马静华著：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》第2003-6期，第113页。
[15] 实际上，司法实践中，检察机关做出“相对不诉”的或者公安机关撤案的，基本是采取刑事和解制度的方式来处理的，也即被害人获得赔偿并同意不诉、犯罪嫌疑人悔罪并积极赔偿，而在撤案的情况下，一般还需征得公安机关认可。
[16] 以上数据来源于北京市顺义区人民检察院。
[17] 参见向显松著：《检察机关法律监督职能的定位》，载于《法学杂志》第2001-5期，第51页。
[18] 见陈卫东著：《论不起诉制度》，载《检察日报》 2003年01月16日第3版。
[19] 以上数据来源于唐峰著：《公诉程序中的刑事和解研究——以轻伤害案件为着力点》，载于中国法治网“http://www.sinolaw.net.cn/news/xrcq/yczpzx/2004828212414.htm ”。
[20] 对未成年人适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化；对成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯适用刑事和解不诉，其犯罪的主观恶性较浅，、改造的难度不大，易于进行加害恢复工作。参见向朝阳、马静华著：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》 第2003-6期，第113页。
[21]参见汤火箭著：《我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证》，载《人民检察》 第2004-10期，第9页。
[22] 台湾地区刑事诉讼法第253-2条规定：检察官为暂缓起诉处分者，得命被告人于一定期间内遵守或履行下列各款事项：1、向被害人道歉；2、立悔过书；3、向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿；4、向公库或指定的公益团体、地方自治团体支付一定的金额；5、向指定的公益团体、地方自治团体或社区提供40小时以上240小时以下的义务劳务；6、完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当的处遇措施；7、保护被害人安全的必要命令；8、预防再犯所为的必要命令。
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