论危险犯的未遂

　 笔者认为，“犯罪结果说”有诸多可商榷之处，而“危险状态说”则更具合理性。

　 1.“未遂犯都是危险犯”表述中的危险犯是一种非独立的犯罪类型，而通常所指的危险犯则是独立犯罪类型的危险犯。前者主要为实害犯的预备、未遂与中止形态，而后者则是刑法分则明确规定的独立犯罪类型，源于立法者对特别重要法益的保护或法益受到损害的程度难以具体量定的考虑而设立的特殊犯罪构成要件，通过把一些对于法益造成危险的行为进行类型化形成独立的犯罪构成。[28]两种危险犯具有不尽相同的构造，而持“犯罪结果说”的论者混淆了非独立的危险犯与独立的危险犯，因此才会推导出“所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯”的荒唐结论。事实上，“未遂犯都是危险犯”中的危险犯通常是作为实害犯的修正形态而存在的，而“危险犯的既、未遂形态”表述中的危险犯则是一种独立的基本犯罪构成。

　 2.“犯罪结果说”认为很多危险犯，特别是抽象危险犯是以发生了特定的具体结果为既遂标准的，而非一定危险状态的出现。持此说的论者还以我国刑法中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪为例，认为“只有当行为人已经控制了枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时，才是本罪的既遂。”[29]笔者认为，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪中，行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制并非仅仅是特定的具体结果，也是立法者所拟制的危险存在之前提。换句话说，只有行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时，才具备了立法者设置盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物禁止规范所拟制的抽象危险。因为，抽象危险状态的出现是借助行为方式的完成进行认定的，倘若行为尚未完成则不能推定抽象危险的出现。因此，不能由此推导出危险犯的既遂认定不是以危险状态为标准的结论。

　 3.“犯罪结果说”认为危险状态的存在只是危险犯成立的要件，而非既遂的要件。恰恰相反，危险犯的成立并不需要危险状态的存在，正如实害犯的成立不需要实害的发生，而只需要危险的发生。以故意杀人罪为例，其属于典型的实害犯，故意杀人行为要成立犯罪并不需要“他人生命被剥夺”这样一个实害的发生，为杀人磨刀、开枪未击中他人等行为同样可以成立故意杀人罪。因此，对于实害犯而言，法定的实害是既遂的标准，而非犯罪成立要件；对于危险犯而言，法定的危险状态也是既遂的标准，而非犯罪的成立要件。持“犯罪结果说”的学者以破坏交通工具罪为例进行论证，指出：“破坏交通工具的行为，只有足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险时，才可能成立本罪；因此，破坏汽车的挡风玻璃的行为，由于不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，而不成立破坏交通工具罪。足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，就成为破坏交通工具罪的成立条件。”[30]笔者认为，即使如该论者所列举的“破坏汽车的挡风玻璃的行为”，尽管其不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，但行为人如果主观上所追求的是使交通工具发生倾覆与毁坏的目的，也应该成立破坏交通工具罪，只不过尚未出现法定的危险状态，成立未遂，而绝非不构成犯罪。

　 4.“犯罪结果说”认为，“危险状态说”不利于鼓励行为人中止犯罪，而“犯罪结果说”则可以解决这一问题。因为，“危险状态说”认为危险状态一旦出现就视为既遂，自然没有再成立中止的余地，而按照“犯罪结果说”，危险状态虽已出现，但尚未既遂，还可以成立中止。笔者认为，危险犯既遂标准的认定只能来源于危险犯的性质与未遂理论的构造，不能是现实利益的权衡结果。易言之，是否有利于鼓励行为人中止犯罪在逻辑顺序上不能作为证成“犯罪结果说”的依据。因为，危险犯构成要件设置的目的在于保护不特定多数人的利益，危险状态已经出现则往往表征该行为已具备立法者所预期或拟制的危险要件，从法规范的维护与一般预防的效果来看，认定其既遂不仅具有理论上的统一性，也能够更有效地保护法益。至于危险犯中既遂后排除危险的行为，可作为一种量刑情节，或者通过立法予以特殊处理。如德国刑法典第306条e款第（1)项关于放火罪的特殊规定：“法院可以在第306条、第306条a和第306条b的情形中根据其酌量轻处刑罚（第49条第2款）或者根据这一规定免除刑罚，如果行为人在产生显著的损害之前资源的灭火。”[31]之所以德国刑法会特别立法强调这种特殊的中止可以减轻或免除刑罚，就在于其只是一种特例，并非一种普遍意义上的中止行为，而是一种既遂状态下减轻其刑的“积极悔过”情节，这也从另一个方面说明危险状态的出现作为犯罪既遂在理论上的正确性。

　 （二）危险犯未遂的具体认定

　 在确立危险状态作为危险犯既遂标准的基础上，要具体认定危险犯的未遂形态，还有必要准确界定“危险状态”的内涵。进一步而言，具体危险犯与抽象危险犯中“危险状态”是否有所不同？

　 具体危险犯中的“危险状态”所指的实际上是具体危险，也就是说，具体危险犯的未遂指行为人已开始着手实施构成要件行为，但尚未有具体危险出现的停止形态。那么，具体危险所指究竟为何呢？有德国学者从德国司法界判决中概括出两个公认的构成具体危险的条件：“第一，一个构成行为的对象必须存在过一次，并且在这个危险的作用范围之内出现。第二，这个被指控的行为创设了对这个构成行为对象的一种容易发生的危险。”[32]但是，“容易发生”这样的表述仍然过于模糊，这也折射出具体危险很难予以准确解释的现实困境，因此，有学者尝试运用概率、可能性等标准化方法界定具体危险，如日本学者野村稔所指出的，具体危险是一种从危险程度上评价具有高度的危险，关于危险程度的评价，则需考虑行为时的具体状况、从一般人的立场出发，进行实质的、具体的判断。[33]问题是，无论是“容易发生的危险”还是“高度的危险”等界定，都未能提出一种客观的标准，仍然需要法官进行具体判断。1996年德国最高法院的一份判决指出：“具体危险出现与否是无法从学术给予精确的描述。但，无论如何，行为人必然已经造成超过只是内涵于该行为内的潜在危险性，而使事态发展进人危急情况。在此情况下，凭借通常的生活经验与采用客观事后的方法去判断，某个个人或物的安全性受到非常严重的影响，以致于法益侵害发生与否仍必须取决于偶然。”[34]笔者认为，判断具体危险的有无没有办法回避其规范性，在根本上具体危险也是一种价值评价，源于社会生活经验对于法益损害可能性的评估。既然是一种与社会生活经验相关的价值评判，不可能存在标准唯一的结论，但可以通过理论的周延与社会生活经验的提炼，萃取出涵盖通常情形的界定。从这个意义上说，可以将具体危险界定为“符合社会生活经验的法益发生实害的高度可能性”。

　 此外，在绝大多数情况下，具体危险的出现并非是一蹴而就的，而是有一个循序渐进的过程，或者说是逐渐迫近于法益的过程。因此，可以把具体危险犯中着手后的过程区分为两个阶段：制造危险阶段与危险现实出现阶段。那么，行为人已经处于制造危险阶段，尚未出现危险时，就是具体危险犯的未遂。有台湾学者以决水罪为例区分了具体危险犯的危险制造阶段与危险出现阶段，指出：“当上游水坝遭遇攻击而溃堤，因为此时即将受影响区域的中、下游居民便要准备疏散，可以认为是‘制造危险’的着手。中游居民由于距离较近先遭到危险，但由于与下游的距离较远，等到水溃堤淹没到下游是可能还要一段时间。此时，对中游居民而言，生命、身体与财产的危险已出现，但对下游居民而言，危险则尚未出现，此时，应有成立未遂犯的余地。”[35]上述观点比较中肯，对于具体危险犯未遂的认定具有一定的参考价值。再看我国刑法的规定，破坏交通工具罪是一种典型的具体危险犯，假定当行为人已打开他人车辆的车盖，准备用钳子剪断汽车发动机的重要连接线时被人发现，此时，行为人的行为可以归类于制造危险阶段而成立未遂，因为尚未发生现实的具体危险。

　 抽象危险犯与具体危险犯不同，其危险状态是一种法律拟制的状态，或者说是一种思维形式上的实害可能性的概括和抽象。因此，不需要立足于个案中具体情况考察现实危险的有无，只需要考察抽象危险的现实载体—构成要件行为是否完成作为其既、未遂形态的分界线。但是，也有学者认为，对于抽象危险犯未遂的成立，不能依据构成要件行为是否完成，也要“根据一般人的立场，以行为时的具体状况为前提来判断法益侵害危险性的有无，在这个意义上，具体的危险犯与抽象的危险犯在本质上并无差异。”[36]这种认识与法益原则的彻底坚持有关。因为，抽象危险犯的构成要件行为是立法层面上对于某类行为法益侵害可能性的概括，建立在对与过去经验的统计和回顾的基础之上，在大多数情况下，完成抽象危险犯的构成要件行为，即使进行具体考察也具有危险性，但是确实存在个案中的例外，毕竟立法者在设置抽象危险犯构成要件时并不能涵盖和准确预测这种行为方式在未来个别的特定情形下危险性是否具体存在。但是，为了避免个案中具体危险判断和认定的困难，实现对于重大法益的提前和周延保护，设置抽象危险犯构成要件具有司法适用上的必要性。因此，抽象危险犯未遂的认定实际上就变成了构成要件行为是否完成的认定，因为，抽象危险犯的构成要件行为通常表现为一个具有阶段性的渐进过程，这种法定行为的实施完成就可推导出抽象危险已经出现，因而成立既遂。倘若构成要件行为在阶段性的渐进过程中由于客观原因停顿下来，则意味着法律拟制的抽象危险状态尚未出现，只是出于更提前和周延的保护重大法益的考虑，认定其为未遂进行惩罚。以我国刑法中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪为例，该罪为抽象危险犯，当行为人已经开始着手盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，尚不能认为具备法定的抽象危险，只有行为人实施完成盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，也即是实现了对枪支、弹药、爆炸物的占有或使他人失去控制，才产生了立法者预期的抽象危险状态—对不特定多数人生命、健康的危险。因此，在着手实施盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为后，由于客观因素未能完成对枪支、弹药、爆炸物的转移控制，则应当成立未遂。
 
【注释】
[1]薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐-德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，载《马克思主义与现实》2005年第3期。
[2][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第275页。
[3]伍柳村、丁跃雄：《犯罪未遂存在的范围及犯罪"未得逞"探析》，载《四川大学学报》1990年第4期。
[4]参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第126页。
[5]参见赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第406-407页。
[6]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第307页
[7]参见林山田：《评刑法修正草案》，载《刑事法论丛》第2期。
[8]侯国云：《刑法学》，中国政法大学出版社2005年版，第184页
[9]参见熊选国：《论危险犯》，载《中南政法学院学报》1992年第2期。
[10]参见苏彩霞、齐文远：《我国危险犯理论通说质疑》，载《环球法律评论》2006年第3期。
[11]韩忠漠：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第176页。
[12]王志祥：《危险犯概念比较研究》，载《法学家》2002年第5期。
[13]参见鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第14页。
[14]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第131-132页。
[15]林东茂：《危险犯的法律性质》，载《台大法律论丛》第24卷第1期。
[16]参见高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，载《法律科学》2007年第1期。
[17][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第245页
[18]参见陈洪兵：《公共危险犯的未完成形态》，载《国家检察官学院学报》2008年第1期。
[19]柯耀程：《刑法的思与辩》，中国人民大学出版社2008年版，第165页。
[20]刘明祥：《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载《中国法学》2005年第6期。
[21]参见前注[15]，林东茂文，第273页。
[22]蔡蕙芳：《从危险理论论不能安全驾驶罪》，台湾大学博士论文，2000年，第136-137页。
[23]参见前注[22]，蔡蕙芳文，第135页。
[24]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第162页。
[25]参见前注[18]，陈洪兵文。
[26]参见张明楷：《危险犯初探》，载《清华大学法律评论》(1998年第1辑），清华大学出版社1998年版，第131页。
[27]参见前注[5]，赵秉志书，第409页。
[28]参见[日]野村稔：《刑法中的危险概念》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年版，第271-272页。
[29]参见前注[26]，张明楷文，第130页。
[30]参见前注[26]，张明楷文，第130页。
[31]《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第182页。
[32]参见前注[2]，克劳斯·罗克辛书，第276页。
[33]参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第105页。
[34]参见前注[22]，蔡蕙芳文，第48页。
[35]参见前注[22]，蔡蕙芳文，第105页。
[36]参见前注[33]，野村稔书，第105页。