少年刑事责任比较研究

　 五、少年刑事责任范围立法模式

　 （一）未成年人（少年）刑事责任范围立法模式比较

　 中外关于未成年人（少年）刑事责任范围立法，世界各国主要采用2种模式：

　 1.一种是非限定式模式，就是对未成年人相对负刑事责任范围不作任何限制，未成年人在理解和意思能力的情况下可以构成任何类型的犯罪，如《意大利刑法典》第97、98条规定。这种模式可以根据未成年人犯罪特点灵活解决这些人的刑事责任，其缺陷在于对司法人员的业务水平、法律意识、职业道德要求过高，可能导致相同案件不同的处理结局，另外把未成年人相对负刑事责任范围这样问题交由法官裁量，司法权限过大，导致滋生司法腐败。

　 2．另一种是限定式，就是明确规定未成年人相对负刑事责任的范围。这是世界多数国家采用的模式，我国与俄罗斯也采用该模式。俄罗斯在立法模式基础又采用二分段模式，分年龄较小段与较大段，明确确立未成年人责任的犯罪范围，《俄罗斯刑法典》第20条第2款规定，年满14岁的未成年人对包括故意杀人罪、故意严重损害他人身体健康罪、抢劫罪等近20个罪负责。立法非常明确、严谨不会造成是罪名还是犯罪行为的歧异。[21]

　 （二）我国对未成年人承担刑事责任的范围立法模式

　 笔者认为，我国对未成年人承担刑事责任的范围立法采取的是概括式与列举式结合的方式确立的。

　 1．概括式

　 (1)正面肯定性规定（已满十六岁之人的刑事责任）

　 已满16周岁之人不满18周岁之人属于我国法律规定的少年范围，依法对所犯任何罪行都要承担责任。1997年《中华人民共和国刑法》第17条第1款规定：已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

　 (2)反方面否定性（排除性）规定（不满14周岁不予刑事处罚）

　 1979年刑法第14条第4款“不处罚的”修订为“不予刑事处罚的”，明确了只是不予刑事处罚，从而避免“排除了某些行政处罚及其他处罚”的错误理解，另外在规定不予刑事处罚同时，规定非刑罚处罚方法。如：1997年的刑法第17条规定：因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收养。把非刑罚处罚在刑法中予以规定，作为刑罚的重要补充，纳入刑法的范围。

　 2．列举式（已满14周岁不满16周岁未成年人的刑事责任范围）

　 1997年刑法对1979年刑法对未成年人刑事责任为内容以及其相关规定的容易产生歧义、误解的内容及术语予以修订更加规范。

　 (1)从立法上明确、严谨未成年人承担刑事责任的范围，从概括性规定已满14周岁不满16周岁未成年人承担概括的罪种（如果理解不清，造成歧义，会变成一个定罪的口袋）改为列举式的八种。[22]这是立法上的一大进步，对原刑法第、14条第2款的内容作了较大的修改，将1979年刑法比较模糊不利于司法实践操作的内容，予以确定。1979年刑法规定：已满14周岁不满18周岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。这种对未成年人的刑事责任罪名范围粗略概括性限制为只对严重的犯罪承担刑事责任。为针对弥补上述缺陷，1997年刑法规定：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪[23]的，应当负刑事责任。[24]采取这种绝对列举的方式规定未成年人限制责任段承担刑事责任的范围，绝对确定充分体现了罪刑法定的基本原则，加大刑事司法实践的可操作性，当然这个范围是否科学全面仍是立法部门要进一步考虑的事情。但还不科学、存在不够全面客观的缺陷。比如：刑法对绑架罪进行了修改，被告人犯罪时年未满16周岁不对绑架罪负刑事责任，未满16周岁的未成年人在绑架过程中故意非法剥夺被绑架人生命的行为究竟是否要承担刑事责任？正常成年人该行为只能认定为绑架罪，如果未满16周岁未成年人在绑架过程中故意非法剥夺被绑架人生命的行为，根据我国刑法239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。这里，所谓“致使被绑架人死亡”，是指行为人在绑架过程中对被绑架人使用暴力、捆绑过紧或进行虐待等原因过失致使被绑架人死亡，以及被绑架人在绑架过程中自杀身亡的，属行为结果加重犯中的加重处罚结果，依刑法原理只能定绑架罪，而且根据刑法第17条则不应负刑事责任。司法实践中最高人民法院认为，由于刑法规定未满16周岁对绑架罪不负刑事责任，故对未成年人在绑架过程中故意非法剥夺被绑架人生命的行为以故意杀人罪论处。[25] 2001年1月最高人民法院刑一庭审判长会议上，也肯定了这种观点。[26]这里产生刑法第17条规定的是犯罪行为还是罪名的不确定性。在刑法学领域，无论是理论界还是实践部门产生三种学说，即罪名说与行为说（或称犯罪行为说）、[27]犯罪行为限缩的罪名说；[28]产生二种理论，限制论与扩张论。[29]

　 罪名说认为刑法第17条规定的是罪名，理由是根据应确立刑事责任的犯罪和罪刑法定原则的要求，[30]罪名说体现刑法保障人权机能。罪名说限制责任范围在八种罪名之内，所以又被学者称为限制论。行为说（或称犯罪行为说）认为刑法第17条规定的是犯罪行为，如果行为人实施的某种行为包含了刑法该款中规定的八种犯罪行为，就应当追究刑事责任，[31]理由是刑法既是被害人的大宪章又是被告人的大宪章，行为说体现刑法的法益保障机能，立足于刑事司法实践，又更有利于惩罚犯罪。[32]行为说将一些不在范围之内的罪名化解为范围之内犯罪行为，扩大责任范围，所以又被称为扩张论。犯罪行为限缩的罪名说认为，罪名说与行为说存在同一、包容、交叉的关系，行为人实施的被包容的罪行中包含有这八种具体犯罪的话，在符合罪刑法定原则的前提下，满足于刑事司法打击犯罪的需要，就可以以被包容的这八种具体犯罪定罪处理。[33]

　 笔者认为，罪名说虽然从立法精神，法律规范的目的要求与罪刑法定原则的价值取向出发点，但是它的致命点却是无法克服司法实践困难。犯罪行为说立足于刑事司法实践，有利于惩罚犯罪，确会造成过大扩张责任范围，违反刑法谦抑性，也不可取。犯罪行为限缩的罪名说也殊难理解。所以笔者提出法定罪名为限的犯罪行为说（罪行竞合法定说）理论以解决上述争执，“罪”指罪名，“行”指行为，当罪名和行为二者竞合时，选择其中一个在刑法十七条法定范围内的元素定罪。首先犯罪行为说已逐渐被大多数学者接受，并且广泛适用于司法实践，全国人大法工委在2002年已[2002] 12号文答复最高人民检察院时，明确刑法第17条是指的具体犯罪行为不是罪名。最高人民法院刑一庭审判长会议及实践操作也是支持犯罪行为说。但是单纯的犯罪行为说，有违罪刑法定原则之嫌、不符合刑法谦抑性与规范目的精神，导致客观上扩大责任范围的结果，比如一名已满14周岁不满16周岁的未成年人持枪在街上对人群扫射，显然按照犯罪构成理论，应认定为危害公共安全的罪名，该种行为显然严重危害社会，该未成年人应该对自己行为性质和结果有认知和控制能力，但按照罪名说不应承责，显然放纵犯罪，也不会达到社会效果与法律效果的统一。所以针对行为说（或称犯罪行为说）存在的弊端，罪名说主张通过立法扩大刑法第17条规定罪名的范围由8个增加到20多个。[34]此种情况定罪处罚几乎得到大家公认，如何定罪？按照从重原则定危害公共安全罪，反而不能追究刑事责任，危害公共安全罪显然行不通，手段行为是剥夺人的生命，刑法要保护社会法益不受侵害，体现保障机能，按照犯罪行为说定以其手段犯罪行为认定为故意杀人罪，在刑法第17条第2款范围中，此时以故意杀人罪追究责任要比以危害公共安全罪放纵犯罪，责任要重，虽有违犯罪构成理论嫌疑，但结果上没有违反竞合从重原则，这体现笔者提出的罪行竞合法定说。又如一般的故意杀人行为被认定为故意杀人罪在刑法第17条第2款范围内，理所当然要承责，没有争议，实际上此时属于罪名与犯罪行为竞合出现同一并且都处在刑法第17条第2款范围中的情况。绑架他人并杀害被绑架人的行为，最高法院认为是绑架和故意杀人二个行为的结合规定，最后以故意杀人罪处罚，笔者以为值得商榷，这种方法仍难逃违背罪刑法定的嫌疑，如定故意杀人罪也过于牵强，如果宣告无罪又是放纵犯罪，这就充分体现了新刑法在绑架罪主体规定上留下了有待弥补的缺陷与困惑。绑架他人并杀害被绑架人的行为以故意杀人罪处罚，以笔者提出的法定罪名为限的犯罪行为说（罪行竞合法定说）可以完善解决。法定罪名为限的犯罪行为说（罪行竞合法定说）不会如以结果论的犯罪行为说扩张责任范围侵害人权法益，也不会如绝对确定的罪名说限制责任范围放纵犯罪，可谓二全其美。又如一名已满14周岁不满16周岁的未成年人抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质行为，是否应当追究刑事责任？如要归责，如何定罪？显然按照犯罪构成理论，应认定为抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪名，该种行为比一般抢劫罪更具有严重社会危害，不但侵害公民人身权利与财产权利，还严重危害公共安全，该未成年人应该对自己行为性质和结果有认知和控制能力，但按照罪名说不应承责会导致放纵犯罪，以笔者提出的法定罪名为限的犯罪行为说（罪行竞合法定说）理论，该抢劫行为被函概在抢劫罪中，但是由于特别条款与普通条款的关系，根据特别条款优先原则，定特别法规定抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪没有违反犯罪构成，定抢劫罪，适用的是普通的一般条款（有的学者认为当特别条款与普通一般条款发生竞合时，特殊情况下也不排除可以适用普通法条[35]），违反特别条款优先原则，而且该罪不在刑法第17条第2款范围内，按照罪名说不能归责，按照犯罪行为说定罪不准确，按照犯罪行为限缩的罪名说观点，不应承担责任。[36]按笔者罪行竞合法定说观点，当罪名与犯罪行为竞合时，以在刑法第17条第2款范围内的元素定罪归责，该行为认定为抢劫罪没有问题，也不会违反定罪遵循主客观统一原则。同理，一名已满14周岁不满16周岁的未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品行为，按照笔者理论认定为贩卖毒品罪定罪规则，既遵循走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，按其行为确定罪名，不实施数罪并罚，已满14周岁不满16周岁的未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品行为，虽然走私、运输、制造毒品行为危害性不比贩卖毒品行为小，但由于走私、运输、制造毒品行为这些元素不在刑法第17条第2款范围内，所以选择时排除在罪名外。
 
【注释】
[1]为避免歧义，本文“少年”与“未成年人”通用。
[2]参见[日]内田文昭：《改订刑法I总论》（补正版），青林书院1999年版，第220页；转引自马克昌：《比较刑法原理·外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版，第424-425页。
[3]参见黄凤译：《意大利刑法及其新近的发展》，载《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第18页。
[4]《保加利亚刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2007年版，第12页。
[5]参见袁益波：《英国刑法的犯罪论纲》，知识产权出版社2007年版，第11-12页。
[6]参见前注[5]，袁益波书，第12页。
[7]参见马克昌：《比较刑法原理，外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版，第425页。
[8]参见前注[7]，马克昌书，第426页。
[9]参见[日]西原春夫：《刑法总论》（改订准备版、下卷），成文堂1995年版，第438 - 439 、446 -447页，转引自前注[7]，马克昌书，第426页。
[10]参见邱兴隆：《刑法理性评论》，中国政法大学出版社1999年版，第30-31页。
[11]参见前注[7]，马克昌书，第427-429页。
[12]参见前注[7]，马克昌书，第429页。
[13]参见[日]久礼田益喜：《日本刑法总论》，俨松堂1925年版，第26-27页；[日]平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会1980年版，第3页；[日]山中敬一：《刑法总论》II，成文堂1999年版，第546-547页；转引自前注[7]，马克昌书，第429 -430页。
[14]参见前注[7]，马克昌书，第429-430页。
[15]已经修改为“投放危险物质罪”。
[16]参见[日]川端博：《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第384-386页；大家仁：《注解刑法》（增补第2版），青林书院新社1977年版，第166-167页；大谷实：《刑法讲义总论》（第4版），成文堂1994年版，第317-320页；转引前注[7]，马克昌书，第435-440页。
[17]参见前注[7]，马克昌书，第440页。
[18][前苏联]H·A·别利亚耶夫等主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀等译，群众出版社1987年版，第110页；转引自前注[7]，马克昌书，第445页。
[19]参见莫洪宪：《我国未成年人犯罪刑事责任若干问题探讨》，载《青少年犯罪问题》2006年第5期。
[20]参见郝金、安文录：《中外刑法史的未成年人刑事责任制度》，载《犯罪研究》2008年第3期。
[21]参见党日红、罗猛：《中俄未成年人刑事责任比较研究》，载《青少年犯罪问题》2007年第2期。
[22]参见郎俊义、安健：《论新刑法对未成年人的保护》，载《中国青少年犯罪研究年鉴》2001年第2卷，第1130页。
[23]已修正为投放危险物质罪。
[24]对不满14岁的未成年人之严重危害行为建立国家干预制度。司法实践中经常发生这样的情况，有的未成年人不满14岁，但却实施了诸如故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、放火、投毒等严重危害社会的行为，有的还多次作案，情节十分严重，危害极大。由于法律规定不满14岁的未成年人不负刑事责任，所以只能将其交监护人管教，很少采取收容教养措施，致使有的重新作案，群众对此反映强烈。针对这种情况，我国有必要建立国家干预制度，规定对实施了严重危害行为的不满14岁的未成年人可由国家收容教养，其年龄可限制在已满10岁不满14岁之间；其行为可限制在实施了故意杀人、强奸、抢劫、放火、投毒、爆炸、故意伤害致人重伤或者死亡、贩卖毒品等严重破坏社会秩序的行为，情节恶劣，危害严重，而且其家庭又有监管不力的责任，不便继续由家长或监护人监管；收容教养的年限，可在1-3年之间。
[25]持这种观点的理由是行为人杀害被绑架人是在行为人掳走被绑架人后，出于不法要求得不到实现或其它原因，故意非法剥夺被绑架人生命的行为。这时，行为人的心理状态显然是故意。这种行为符合故意杀人罪的构成要件，所以，应将此行为以故意杀人罪论处。
[26]该会议精神往往是“准司法解释”，具有很强的指导性。
[27]参见韩玉胜、贾学胜：《“罪名”与“犯罪行为”之辩—对＜刑法＞第17条第2款的解读》，载《法学论坛》2006年第1期。
[28]郭洁、于阳：《未成年人相对负刑事责任范围新论》，载《青少年犯罪问题》2007年第6期。
[29]参见李风林、陈树斌：《我国未成年人刑事责任范围再研讨—以相关司法解释为视角》，载《甘肃政法学院学报》总第95期。
[30]参见高铭暄：《刑法专论（上编）》，高等教育出版社2002年版，第207页。
[31]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第189-190页。
[32]参见前注[28]，郭洁、于阳文
[33]前注[28]，郭洁、于阳文。
[34]参见前注[28]，郭洁、于阳文。
[35]参见何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第264-265页。
[36]参见前注[28]，郭洁、于阳文。