浅谈知识社会背景下的立法原则—《刑法修正案(七)》第二百五十三条解读

   (2)“人肉搜索”的危害还不仅限于上述直接侵权。更为严重的是，借助“人肉搜索”的信息，在现实中实施侵扰行为，如拨打骚扰电话、上门张贴含有不雅词句的大小字报等。显然，“人肉搜索”的危害已经由网络空间蔓延至现实世界，造成严重后果的当然要以刑法加以规制。
    笔者赞成反方观点。“人肉搜索”其实包括了很广的范围，有的是在网上搜索他人的信息，有的是在网下搜集他人信息贴在网上，有的是在网上造谣，还有的是在网上、网下对他人进行辱骂、骚扰··…对于浸犯他人隐私的轻微行为，可以通过民事诉讼来解决，也不需要动用刑罚这种最严厉的惩罚措施。但“人肉搜索”侵犯他人隐私情节非常严重时，能否由刑法来制裁?这个“情节严重”的标准是什么呢?是不是可以参照诽谤、侮辱罪的规定，造成了当事人自杀、自残或者精神失常的严重后果?《刑法修正案(七)》于2月28日通过，但该规定是针对公权机构泄露个人信息的处罚，虽然人大常委会法制工作委员会副主任郎胜表示:“人肉搜索”是否入罪尚在讨论中，但“泄露个人信息”自然而然地让人想到了“人肉搜索”。这条法律冒似能对“人肉搜索”进行追责，但实践中操作起来会因侦查成本过高，取证困难而无法实施。故笔者认为，“人肉搜索”无法人刑的主要理由是:法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚;“人肉搜索”责任主体责任分散，取证成本高，很难进行有效打击。
    因“人肉搜索”侵犯了公民的名誉权、隐私权、扰乱正常生活秩序，应如何需求救助?根据相关法律，侵犯名誉权的民事责任是要消除影响、赔礼道歉，并赔偿经济损失;而刑事责任，则可能因构成侮辱罪或诽谤罪，而被处以最高三年的有期徒刑。对于由“人肉搜索”延伸到现实中的侵扰，扰乱了他人正常生活的行为，将构成侵犯个人生活安宁权，依法要承担民事责任，也可能被公安机关治安处罚。
    2009年1月，《徐州市计算机信息系统安全保护条例》对计算机安全等级管理、保护措施、禁止性的行为、法律责任等，做出了详尽规定，特别是对近来社会广泛关注的“人肉搜索”，该条例明确“说不”。根据这一条例，未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000元;情节严重的，半年内禁止计算机上网或停机一些违法的单位，还可能面临吊销经营许可证或取消联网资格的处罚。条例还规定，向公众提供上网服务的网吧、宾馆等场所，应当安装国家规定的安全系统，对上网人员实行实名登记，并记录有关的上网信息，登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，保存期间不得删除或更改。一旦违反将由公安机关给予警告，可以并处1000元以上1万元以下罚款，情节严重的可以吊销经营许可证。徐州市这一做法立即遭致法学家张千帆先生在《南方都市报》撰文批评，他认为“地方不宜制定互联网法规”。
    事实上，“人肉搜索”作为一种新生事物，不应将其一杆子打倒，要辩证分析“人肉搜索”的利弊，全面认识其对人、对社会产生的影响。笔者最终认为，不宜将“人肉搜索”人罪，而应当加强对隐私权的立法，界定隐私权的范围与边界;此外，应当强化有关行政机关在打击违法“人肉搜索”的职责，规定对违法的“人肉搜索”进行行政处罚。在这些基础完善后，再考虑“人肉搜索”人罪的问题。