中国语境下的刑事证明责任理论
关键词: 诉讼真实/证明责任/证明职责/举证责任/能动司法
内容提要: 坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色诉讼真实观，离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。在中国语境下，刑事证明责任包括公安司法机关的证明职责和控辩双方的举证责任。坚持法院承担证明职责，就要坚持法院拥有一定范围内的调查证据职权。举证责任包括推进责任和结果责任。在刑事诉讼中有必要在制度上明确结果责任的例外、辩护方承担一定的推进责任、非法证据排除规则中举证责任的分配。
证明责任被喻为诉讼的脊梁。在诉讼过程中，证明责任是只无形的手，它促使证明主体尽可能积极地调查收集证据，因此其与诉讼真实的关系极为密切。坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色的诉讼真实观，（注释1：有关笔者诉讼真实观的观点参见陈光中、李玉华、陈学权：《诉讼真实与证明标准的改革》，《政法论坛》2009年第2期。）离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。为此，本文拟在梳理我国证明责任理论产生和发展的基础上，在中国语境下，阐明我们对刑事证明责任理论的基本看法，并就我国刑事证明责任制度的完善提出建议。
一、我国证明责任理论的产生和发展
“证明责任”一词的产生和发展在我国经历了长期的过程。在我国封建社会的纠问式诉讼中，控审不分，司法官负责证据的收集和审查判断，有义务查明案件事实真相，如果错误地认定案件事实则应承担出入人罪的责任；当时现代意义上从当事人举证角度理解的证明责任概念尚未出现。据考证，“有关‘证明责任’的规定最早出现在清政府1910年起草的《大清民事诉讼律草案》（注释2：该《草案》第230条规定：“当事人应立证有利己之事实上主张。”）中，而该草案在构造以及具体条文规定上几乎是对德国、日本民事诉讼法典的照搬……我国学者是直接沿用了日译的‘举证责任’、‘立证责任’、‘证明责任’（大多数采用‘举证责任’），这一译法作为德语‘Be-weislast’一词的汉译……从翻译学角度分析，‘证明责任’、‘举证责任’包括‘立证责任’原本都是对德语‘Beweislast’一词的日译移植，三种译法之间只存在选词上的差异，没有内容上的区别。” [1] （P50）当时的举证责任，其含义是当事人有提供证据的责任，这可以由当时参与起草《大清民事诉讼律草案》并来华讲学的日本学者松岗义正博士的观念加以佐证，他在其代表性专著《民事证据论》中将“举证责任”定义为：“举证责任者，即当事人为避免败诉之结果或蒙受不利于自己之裁判起见，有就其主张之特定事实加以证明之必要也。”[2] （P32）
1910年，清政府起草了中国历史上首部刑事诉讼法—— 《大清刑事诉讼律》。遗憾的是，该草案未等被审议通过清政府旋即灭亡，致使该法未及颁布实施。不过，这部刑事诉讼法在中华民国时期经稍作修改后被暂时援用，也为后来中华民国时期刑事诉讼法的修订奠定了基础。在清末及民国时期，刑事诉讼中当事人意义上的举证责任概念尚未出现，在举证责任问题上，刑民两大诉讼存在着根本性的区别，如有民国学者指出：“关于证据之诉讼程序，称曰举证或调查证据。在民事诉讼，举证与调查证据有严格区别。举证责任，尤为重要问题。故民事诉讼条例就此设有详细规定。但在刑事诉讼，以系采职权主义，证据之收集及调查，均为法院之职责。故举证及调查证据，并举证责任，无区别及研究之必要。不过当事人在审判程序，虽无举证之责任，但有举证之权利。又检察官于侦查中亦有收集及调查证据之职责，自不待言。”[3] （P152）中华民国二十四年颁布的《刑事诉讼法》第258条规定：“行合议审判之案件，为准备审判起见，得以庭员一人为受命推事，于审判期日前讯问被告及搜集或调查证据。”第266条规定：“检察官陈述起诉要旨后，审判长应讯问被告。”第267条规定：“讯问被告后，审判长应调查证据。”[4] （P187）据此，在民国时期，刑事诉讼中控辩双方举证意义上的证明责任概念不仅没有出现，而且还非常强调法院在发现案件事实真相方面的职责。
新中国成立后，六法全书被废除，清末及民国时期的法律理论和精神被割裂，我国立法及理论研究开始借鉴前苏联的理论。在前苏联早期的证明责任理论中，证明责任一般指提出证据的责任，如阿·阿·多勃罗沃里斯基教授就明确主张：“当事人这种提供证据的责任，通常就称为证明的负担。”[5] （P202）与此同时，前苏联的诉讼证明理论也非常强调法院的证明职责，如有苏联学者认为：“在苏维埃民事诉讼中，法院不受当事人声明的约束；它有权查明任何对案件有重要意义的事实，不问当事人是否曾经提出过这些事实。”[5] （P199）相应地，受前苏联证明责任理论的影响，我国在相当长的一段时间内一直以提供证据的责任来定义举证责任。例如，“证明责任，也叫举证责任，是指谁对案件事实有提出证据证明的义务。”[6] （P140）“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。”[7] （P223）
鉴于我国传统的诉讼模式和诉讼理念，我国的诉讼立法非常强调公安司法机关负有查明事实真相的义务。因此，这一时期在将证明责任限定为提供证据责任的基础上，有的学者有意区分了证明责任和举证责任两个概念，认为“证明责任是指公安司法机关应当收集证据、运用证据证明案件事实的责任。举证责任有两种情况：一种是指控诉主体和辩护主体在审判阶段负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务；另一种是指诉讼当事人承担的向公安机关、人民检察院和人民法院提出证据证明自己主张的义务。”[8] （P180）据此，证明责任只由公安司法机关承担，而当事人只承担举证责任。还有的学者将证明责任分为职责证明责任和举证责任，前者是指公安司法机关基于职责在诉讼证明中所负的责任；后者是指庭审中控辩双方提出证据证明自己主张的责任。[9] （P195）
上个世纪80年代中期，德国的证明责任理论再次传入中国。德国的证明责任理论起源于罗马法。罗马法关于证明责任的分配存在两大原则：一是原告应负举证义务，二是举证义务存在于主张之人，不存于否认之人。罗马法的这一证明责任理论仅有行为意义上的证明责任，而没有结果上的证明责任内涵。罗马法的这一证明责任理论直到19世纪末才被进一步发展。1883年，德国学者尤里乌斯·格尔查在其论文集《刑事诉讼导论》中将“证明责任”区分为客观证明责任和主观证明责任，此后经过十余年的争论，这种双重证明责任理论体系逐渐被奉为通说。在此理论体系中，主观证明责任，是当事人负有以自己之举证活动证明系争事实从而推动诉讼继续进行下去的责任。客观证明责任，是指在审判中当待证事实至审理最后时仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题，即系争事实真伪不明时的不利后果由哪方承担的问题。客观证明责任是一种法定的风险分配方式，是“对真伪不明的风险分配，即对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就已存在，就像实体法的请求权规范一样。”[10] （P27）
在大陆法系的双重证明责任理论体系在国内迅速传播的同时，英美法系的证明责任理论也被逐渐介绍到了国内。19世纪末，几乎与德国同时，美国学者赛叶（Thayer）在1890年发表的《证明责任论》一文中提出了区别“证明责任”双重含义的必要性，此后又在1898年出版的专著《证据理论研究》中专门就“证明责任”双重含义在诉讼领域的各自地位和作用进行了详细论述。[1] （P20）经过后人的整合，这种双重证明责任理论在美国已经成为通说。在此理论体系中，证明责任包括提供证据的责任和说服责任。提供证据的责任（burden of producing evidence），又被称为推进诉讼的责任（the burden ofputting forwardwith evidence），是指在诉讼中当事人提供证据，说服法官将案件递交陪审团的责任，或者提出某项证据使某问题成为争议点的责任，这是一种诉讼双方都应当承担的证明责任。说服责任（burden ofpersuasion）是指由提出诉讼主张的一方当事人提供证据说服陪审团或法官裁判己方主张为真的责任。
两大法系的证明责任概念尽管在表述上有所不同，但并不存在本质上的差别，都是从动态和静态两个层次理解证明责任。就动态层次而言，无论是大陆法系的主观证明责任，还是英美法系的提供证据的责任或者推进诉讼的责任，都是从诉讼过程的角度提出的，强调的是当事人负有使自己的主张成为争点的责任，从而推动诉讼程序持续深入进行下去。就静态层次而言，无论是大陆法系的客观证明责任，还是英美法系的说服责任，都是指法庭调查结束时由何方承担事实真伪不明的责任。此外，在两大法系，承担证明责任的主体都仅仅限于法庭上的控辩双方，裁判者本身不承担证明责任。
二、刑事证明责任的第一层含义：证明职责
是直接移植国外的证明责任理论，还是在继承原有制度并借鉴国外理论的基础上创新地构建中国特色的证明责任理论和制度？对此问题要作出正确的回答，首先需要厘清诉讼中证明的概念。
就通常意义而言，证明是指“用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性”。[11] （P1608）但具体到诉讼中，基于诉讼构造、法律文化等方面的差异，不同国家对诉讼证明的理解有所不同。在英美法系国家，通常将证明（proof）界定为当事人双方在法庭上举证以说服裁判者确认本方所主张的案件事实的活动。如《布莱克法律词典》将证明定义为：“事实的主张者通过展示证据，使法官或者陪审团确信该主张成立的过程。”[12] （P1093）美国《加利福尼亚州证据法》第190条规定：“证明是通过证据在事实裁定者或者法庭心目中建立关于事实的必需的可信度。”[13] （P906）据此，在英美法系的证明概念里，证明的主体仅限于控辩双方，不包括裁判者。
在我国，根据现行《刑事诉讼法》的规定，证明是指以公安司法机关及其办案人员为主要主体，当事人及其辩护人、代理人参与进行的收集、运用证据以认定案件事实的诉讼活动，即贯穿于刑事诉讼全过程中查明案件事实真相的活动。上述证明概念不仅见于《刑事诉讼法》第42条关于证据定义的规定（“证明案件真实情况的一切事实都是证据”），也体现在其他条文上，例如第60条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”
目前，在证明概念问题上，我国有部分学者主张采用英美式的证明概念。我们认为，我国刑事诉讼法所使用的证明概念不仅在长期的司法实践和研究中已经被习惯使用，同时可以在我国的司法体制和诉讼制度框架内，有效地实现诉讼活动对案件事实的查明及保障人权价值的实现。事实上，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》也采用这种“证明”概念，该法第85条规定：“证明是指为确认本法典第73条所列的情况而收集、审查和评定证据。”
立足于我国现行的证明概念，我们认为，一方面，诉讼规律的共同性决定了各国证明责任理论体系应当有一定的通融性，因此我国证明责任的内涵也应适当吸收两大法系证明责任理论的共同原理。另一方面，我国特有的诉讼模式、法律文化决定了在证明责任上应有自己的特色。就诉讼模式而言，我国既不是当事人主义，也不是职权主义，而是一种受大陆法系国家职权主义影响较深，又部分地吸收了当事人主义一些做法的混合式诉讼模式。就法律文化而言，我国民众普遍存在着朴素的、传统的正义感，这种正义感要求司法公正的实现必须建立在查明案件客观事实真相的基础之上，而且我国民众对司法机关查明案件事实真相并进而为自己主持公道存在着强烈的期望心理。对此，日本学者也曾经指出：“人民对于法院寄予的最大希望就是准确地对事实作出认定，这一点是谁也不能否定的。”[14] （P9）
基于此，我们认为，中国语境下的刑事证明责任的第一层含义为公安司法机关及其司法工作人员基于职务上的勤勉义务所产生的证明责任，我们将其称为证明职责。目前，在法院是否承担证明职责这一问题上，我国诉讼法学理论界存在明显的分歧。我们认为，法院在诉讼中应当承担证明职责。
首先，审判的被动性（或消极性）从来就不是绝对的。在美国，虽然非常强调司法的被动性，但是司法的能动性在实践中也被广泛认可。所谓司法能动性（JudicialActivism），是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。[12] （P847）尽管英美学者主要是从法官解释、创造法律的角度理解司法的能动性，但是如果我们从司法能动性的基本宗旨出发，即“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做”，[15] （P3）那么将司法能动性的外延扩展至法官应当尽一切合理的手段保证案件事实真相的查明也未尝不可。事实上，近年来，我国理论界和实务部门在借鉴美国司法能动性这一术语的基础上，从法官有义务积极查明案件事实真相的角度，对司法能动性作出了一种新的诠释。（注释3：参见张守增：《沈德咏在陇县法院“能动主义八四司法模式”研讨会上强调人民法院要立足国情能动司法走专业化与大众化相结合道路》，《人民法院报》2009年9月11日；张榕：《中国司法能动性的开启及其规制》，《厦门大学学报》（社会科学版） 2004年第5期。）我们认为，将法官在发现案件事实真相方面的证明职责纳入司法能动性的范畴符合中国的实践，有助于更好地实现法律效果与社会效果的统一。
其次，大陆法系国家刑事诉讼中的调查原则表明法官承担证明职责。如《德国刑事诉讼法》第155条第2项规定：“法院在此范围内（此乃指起诉书中所载之事项）有权利及义务独立行使调查职权”。第244条第2项又规定：“法院为了调查真相，应依职权对所有对判决有重要性之事实或证据加以调查”。这意味着“法院不受参与诉讼者之主张的拘束”，“对检察官及被告均未提出要求之证据，法院亦得依职权主动调查之”，“法官要知悉卷宗内容，负有澄清案件事实之义务”。[16]（P115，P411）作为有着大陆法传统的我国刑事司法，理应坚持法院承担证明职责之理念，因为“如果纯为公诉程序的话，即以对案情卷宗无所知悉的法官并无必要去参加澄清案件事实的工作，而仅于诉讼结束时，藉由检察机关及辩护人所提出之不利及有利之资料来做判决的话，恐怕将造成更多不利的后果。”[16] （P410）
最后，我国的司法实践已经证明，否定法院的证明职责不利于司法公正的实现，进而会影响社会和谐。上世纪末至本世纪初，受英美正当程序理念的影响，我国司法实践中过分强调审判的消极性、被动性及形式上的中立性，在当事人举证意识和能力有限的情况下片面强调当事人的举证义务，过分限制甚至否定了法官对案件事实的调查权，在案件事实不清的情况下简单地按照举证责任处理，结果导致对案件的上诉、申诉增多，司法的权威和公信力受损。近年来，为了寻求有效解决社会纠纷的出路，重塑司法的公信力，法院系统开始注意继承弘扬马锡五审判方式精神，强调法官对案件事实真相的查明义务，纷纷推出了系列新型有效的审判方式，如北京市房山区法院推行互补型审判方式，主动“出诊”，帮助举证能力较弱的当事人调取证据，达到了“案结事了”的效果；[17]陕西省陇县法院推行能动司法，倡导“就像足球裁判，满场来回移动，就是在调查球员的情况，球到谁家都要跟，这并不否定他公正的立场。中立是指裁判时的中立，而不是查明事实上的中立。不能因为裁判随球运动就说其不公。”“不能用形式中立代替实质中立。查明事实，使其更加接近客观，就是最好的中立。如果法官坐视案件事实的认定出现偏差，就不是中立，而是对不利当事人一方进行的司法二次伤害，这比纠纷的第一次伤害可能危害更大”，结果取得了“案件审判质量明显上升”，“化解了一大批历史遗留矛盾纠纷”，“解决了一大批涉诉信访案件”，“实现了执行工作良性循环”等效果。[18]
