中国语境下的刑事证明责任理论

      还需要指出的是，法院承担证明职责，意味着如果法院未尽职责，也会产生一定的法律后果。例如，一审判决的有罪证据不确实、充分，被上诉、抗诉后，可能被二审法院撤销或改判；二审裁判生效后，也可能被再审程序推翻，以至于还要承担赔偿责任。当然，我们主张法院承担证明职责，仅仅是强调法院对起诉书指控的犯罪事实本身负有查明的义务，也就是说法院调查证据的范围仅仅限于起诉书指控的犯罪事实本身，调查证据应在控辩双方举证完毕之后进行，这种调查是对控辩双方举证的补充和核实，而不是说法官可以越俎代庖，代替控辩双方的举证责任，包揽法庭上的一切证据调查，更不是说法院可以违反不告不理、诉审分离原则去任意地调查一切事实真相。
      确立并坚持公安司法机关及办案人员的证明职责理念，在立法上就要坚持我国刑事诉讼法规定的“以事实为根据”的诉讼原则不动摇。近年来，在法律真实观的影响下，有学者对“以事实为根据”原则提出了质疑，主张用“以证据为根据”取代。笔者认为，这种观点是值得商榷的，其理由在于：首先，“以事实为根据”比“以证据为根据”具有更准确的含义。诉讼中，基于证据裁判主义，对案件事实的认定离不开证据。然而，简单地以证据为根据，通过证据认定出的“事实”（即所谓“法律事实”）可能会与客观事实不符合，形式地以此种“事实”裁判可能会导致冤假错案。“以事实为根据”不仅要求法院的裁判必须以证据所证明的事实为根据，而且还强调证据所证明的事实必须尽可能与客观事实保持一致。因此，强调“以事实为根据”而不是“以证据为根据”，有助于增强办案人员寻求事实真相的内心驱动力，消除办案人员在寻求事实真相过程中的懈怠情绪，减少案件在“形式真实”、“法律真实”下了结。其次，长期以来，这一原则已经得到我国社会公众和公安司法人员的广泛接受，甚至成为司法工作的口头禅，具有广泛的群众基础。事实上，联合国有些法律文件也有类似的规定，如联合国1985年11月29日通过的《关于司法机关独立的基本原则》第2条明确规定：“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件”。[19] （P212）
      三、刑事证明责任的第二层含义：举证责任
      中国语境下的刑事证明责任的第二层含义为审判阶段控辩双方所承担的支持自己的主张和说服裁判者的证明责任，我们将其称为举证责任。这个层面上的证明责任的理念和制度与前文概括的两大法系的证明责任制度相同。不过，在举证责任双重含义之具体表述上，我们觉得大陆法系的主观责任和客观责任之表述很让人费解，因为这里的“主观”和“客观”并没有体现出汉语中主客观的本来含义。借鉴两大法系的相关表述，并考虑到语言表达的准确、通俗及工整，我们主张采用推进责任和结果责任之表述。前者从诉讼过程的角度对控辩双方的举证提出要求，它随着法庭调查的展开，可以在控辩双方之间来回转换，进而推动审判程序的发展直至法庭调查的结束；控辩双方如果不能履行这一责任，将导致诉讼程序不能如愿继续前进，在程序上就使自己的诉讼主张被驳回，如法院可能会驳回起诉或者宣告法庭调查结束。后者从诉讼结果的角度对控辩双方的举证提出要求，即如果在法庭调查结束后出现案件事实真伪不明的情况，则由承担结果责任的一方承担败诉的后果。
      举证责任的确立为裁判者在事实真伪不明的情况下如何裁判指明了出路。查明案件的客观事实真相是诉讼的目标性任务，但是，事实真伪不明在审判中是常见的现象，诚如德国学者罗森贝克所言：“鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在每一个争讼中均有可能发生，当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供，还是委托给法院调查，当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定，并对此负责，认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则——常常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清，对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能查明没有发生。”[20] （P1-2）对于在事实真伪不明出现之后如何裁判，人类经历了长期的思索，提出了神判、拒绝裁判、疑罪从有或从轻、降低证明标准以及运用举证责任规则裁判等解决方法。然而，迄今为止，依照举证责任规则对真伪不明的案件进行裁判仍然被视为是最为公平、最为合理的方法，因而为世界各国所广泛采用。
      举证责任制度不仅会在案件事实真伪不明时发挥功能，而且在诉讼的整个过程还会发挥促使发现案件事实真相的功能，这体现在：一方面，立法对结果证明责任的预先规定会督促承担此证明责任的人在诉讼中积极举证。在实践中，在审前阶段，为了防止真伪不明的出现，侦控部门就会开始收集、保全证据，在法庭调查时还会继续尽力地举证、质证，促使诉讼主体积极进行这些行为的推力就是结果证明责任。另一方面，立法者在制定和修改有关证明责任分配规则时往往会考虑诉讼便利的要求。所谓诉讼便利原则，即根据经验法则判断在某类案件中一般由何方举证更为便利，或者根据对盖然性的预测，让主张不符合通常情形的一方承担证明责任。立法者基于便利原则的要求来分配证明责任，客观上也会使得有举证能力的诉讼主体积极举证。总之，对控辩双方的举证责任进行科学分配，能够极大地调动其举证积极性，发挥其举证能力，从而促进案件事实真相的发现。
      坚持和实践客观真实与法律真实相结合的诉讼理念，需要在我国的刑事诉讼中进一步科学地分配举证责任。目前，我国刑事诉讼法对举证责任的分配并无明确、直接的规定，相关的法律规定是《刑事诉讼法》第150条，即人民检察院提起公诉，必须有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。《刑事诉讼法》第162条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”《刑事诉讼法》第171条规定：自诉人的起诉必须达到“犯罪事实清楚、有足够的证据”的标准。“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”由此可看出：原则上我国刑事诉讼中由控诉方承担证明被告人有罪的举证责任。但是，为更好地实践客观真实与法律真实相结合的诉讼理念，在不动摇由控诉方承担证明被告人有罪的举证责任之基本原则下，有必要从以下三个方面作适当的修正和补充：
      第一，明确辩护方承担一定的推进责任。如前所述，两大法系的双重证明责任理论体系都要求辩护方在一定情况下承担举证责任。这种举证责任，其性质是提供证据、推动诉讼的责任，而非最终的结果责任。也就是说，辩护方应当提出证据证明与被告人密切相关的、对案件定性有影响的事实，但如果该事实处于真伪不明状态时，会产生该积极主张得不到法院支持的后果，但并不一定就会导致被告人有罪。借鉴两大法系辩护方有关推动诉讼责任承担的情况，我们认为，在刑事诉讼中辩护方对以下事项承担推进责任：一是辩护方对法律明确规定可以推定的事实予以否认的；二是辩护方提出其无刑事责任能力、正当防卫、不可抗力、紧急避险等阻却违法性及有责性的事实；三是辩护方提出的没有犯罪时间、不在犯罪现场等积极抗辩性的事实；四是辩护方主张的回避理由等程序性事实。
      第二，进一步明确结果意义上的举证责任的例外。例如我国《刑法》第395条规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源；本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。《刑法》第282条第2款规定，非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，构成非法持有国家绝密、机密文件资料、物品罪。在上述非法持有型犯罪下，控诉方只需证明被告人有巨额财产或者非法持有某类物品，辩护方就有义务证明其来源的合法性或者持有的正当性，否则将承担被定罪的不利后果。不过需要说明的是，在这类案件中，辩护方虽然承担一定的结果意义上的证明责任，但是辩护方仅仅只是对其中的部分事实承担结果证明责任，而且其前提是控方先证明被告人有巨额财产或持有该类物品。
      第三，明确非法证据排除规则中举证责任的分配。非法证据排除规则中如何合理地分配证明责任，事关非法证据排除规则确立的价值能否实现。对此，即便在非法证据排除盛行的美国，也存在明显的争议。目前，“虽然最高法院以多数票作出裁决，对于口供的自愿性的证明标准不低于优势证据标准，但是，最高法院并没有在全国强制推行这个标准，而是让各州根据自己的法律自由决定是否采用更高的标准。”[21]（P122）考虑到控诉方取证的特点及被告人的举证能力，以及优势证据（50%以上）的证明度难以把握，我们建议在非法证据排除规则中对举证责任作如下分配：在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人认为指控犯罪的证据为非法取得并提出相关线索时，侦查机关应当以较大优势证据证明其为合法取得，人民检察院、人民法院在调查核实后认为有较大优势证据证明其为非法取得时，应当认定该证据为非法取得。
 
 
 
注释:
  [1]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
  [2] [日]松岗义正.民事证据论[M].张知本译.北京：中国政法大学出版社，2004.
  [3]陈瑾昆.刑事诉讼法通义[M].北京：法律出版社，2007.
  [4]夏勤.刑事诉讼法释疑[M].北京：中国方正出版社，2005.
  [5] [苏]阿•阿•多勃罗沃里斯基.苏维埃民事诉讼[M].李衍译.北京：法律出版社，1985.
  [6]张子培，陈光中.刑事证据理论[M].北京：群众出版社，1982.
  [7]柴发邦.民事诉讼法学新编[M].北京：法律出版社，1992.
  [8]陈光中，徐静村.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
  [9]陈光中.刑事诉讼法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.
  [10] [德]汉斯•普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2000.
  [11]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1996.
  [12] Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary：fifth edition [Z]. WestPublishing Co. ，1979.
  [13]何家弘，张卫平.外国证据法选译[C].北京：人民法院出版社，2000.
  [14] [日]石井一正.日本实用刑事证据法[M].陈浩然译.台北：五南图书出版公司，2000.
  [15] [美]克里斯托弗•沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？ [M].黄金荣译.北京：中国政
  法大学出版社，2004.
  [16] [德]克劳思•罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪译.北京：法律出版社，2003.
  [17]李松，黄洁.法官“出诊”促案结事了[N].法制日报，2009-9-6 （6）.
  [18]张守增.能动司法：法治对国情县情的柔性嵌入[N].人民法院报，2009-4-17 （4）.
  [19]程味秋.联合国人权公约和刑事司法文献汇编[C].北京：中国法制出版社，2000.
  [20] [德]罗森贝克.证明责任论[M].庄敏华译.北京：中国法制出版社，2002.
  [21]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.