现代风险社会中危害性原则的角色定位
在风险控制工具的刑法观念下，实行行为范畴的拓展见证了危害性原则的内涵裂变与膨胀，它表明更多的人类活动纳入刑法调整的范围。尽管行为要件作为刑事责任前提未受根本挑战；但古典时期的行为原则经历漫长侵蚀后已处于崩塌边缘。
第五，法益保护早期化，刑罚处置前置化。刑法的目的是要保护法益，法益保护应该以行为已经侵害到法益或者已经对法益产生现实的威胁为前提。但是，随着现代风险社会的到来，不仅以处罚侵害犯为原则的旧派刑法观念被突破，而且以预防犯罪为目的，对威胁公众生命与健康的具体危险行为给予刑罚处罚的观念也受到挑战，表现为法益保护早期化，保护抽象法益与积极的一般预防观念的诞生。立法中越来越多地规定抽象危险犯便是例证，如日本刑法中的遗弃罪、对现住建筑物放火罪等，中国刑法中的生产、销售有毒、有害食品罪等。
虽然“具体危险犯与抽象危险犯是不同的。从形式上讲，具体危险犯中危险的实现是犯罪构成的要素，抽象危险犯中危险的实现是犯罪构成要素以外的独立要素。从实质的角度讲，具体危险犯的成立要求行为具有高度的危险实现性，而抽象危险犯要求危险实现的程度与具体危险犯的场合相比要低。对于具体的危险犯，行为自身并不具有重大的危险性；而对于抽象危险犯，行为自身便具有发生实害的高度盖然性。”[15]但是，很明显，具体危险犯，其行为自身发生危害的盖然性较低，故对行为当时危险实现的可能性的要求就高，司法机关在认定了行为对法益侵害的危险性存在时才能认定为犯罪；而抽象危险犯，其行为自身发生危害的盖然性较高，故对行为当时危险实现的可能性要求较低，是立法上根据一般人的社会生活经验对行为危险的推定，司法机关无需认定行为对法益侵害的危险存在就可以认定为犯罪，且不能以行为当时不具有侵害法益的危险而推定行为人无罪，由此可知，抽象的危险犯必然使危害性原则的内涵发生裂变，具有法益保护早期化而背离罪刑法定原则精神之危险。
第六，无被害人犯罪的出现。人们常用危害性原则反对刑事专断，即法律处罚的应该是对“他人”具有危害性的行为[8]。如果为了维护公序良俗，为了切断相关犯罪诱因，刑法处罚仅仅是有伤道德风化而没有被害人或者行为人自己是被害人的行为那便有司法专断之嫌。日本刑法中的吸食鸦片烟罪、赌博罪等，中国刑法中的聚众淫乱罪、赌博罪等便是公认的无被害人或自己是被害人的犯罪。无被害人犯罪的出现使得危害性原则的危害内涵家族中又多了若干兄弟姐妹，大有刑法万能工具之意味。
危害性原则在国内一般俗称社会危害性理论，学者们的研究主要集中在去苏俄化的反思上，力图对社会危害性理论的内涵、功能、体系地位以及与刑事违法性的关系作出新的定位，使其不再越位定罪标准的角色，而主要作为批判性原则而存在，在应然意义上对刑事立法进行指导与批评；在司法领域，社会危害性理论只在出罪意义上发挥作用，刑事违法性才是界定犯罪的标准[6]。
三、现代风险社会中危害性原则的角色定位
现代风险社会的到来是人类自身追求利益、自由、幸福的结果，但是，如果因现代风险社会的自反性而通过不断牺牲个人的自由与幸福来达到控制为了一部分人的利益而制造出来的风险的话，科学技术不断发展的合理性与正当性便成为问题。个人权利与自由的社会化是应该有一个正当、合理的限度的，超过这个限度，必然与人类社会发展的终极目标相背离。“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。”[16]所以，在现代风险社会中，个人权利与自由的社会化应该是为了获得更大的利益与自由，否则，这种社会化的合理性与正当性便值得怀疑。
功利制约正义的国权主义刑法思想会使刑法在现代风险社会语境下成为控制风险与不安全性的重要工具，促使危害性原则内涵不断膨胀，刑法的社会机能随之扩张并使危害性原则的人权保障机能与批判机能逐渐丧失。在罪责刑法向安全刑法转型的过程中，以保障人权、自由为本位的人本主义刑法理念仍然是立法与司法的基本准则。在现代风险社会语境下，危害性原则必须与刑法谦抑思想并用才能成为刑事立法的指导思想；必须在形式的构成要件框架内，形式理性优先于实质理性的前提下才能成为刑事司法的指导思想。
危害性原则之所以在立法上必须与刑法谦抑思想并用才能成为刑事立法的指导思想是为了救济犯罪化的失范，把一些民事违法与行政违法行为也纳入刑法规制的范围。当然，也有学者考虑到我国三级的制裁体系，即刑罚一劳动教养一治安处罚。如果对那些非犯罪行为给予劳动教养甚至比判处刑罚还严厉，因为劳动教养缺乏司法程序的救济并且其教养时间可达三年之久，会严重侵犯人权，所以建议将劳动教养纳入刑法体系作为轻微犯罪对待[17]。其出发点固然可嘉，但是其需要前科消灭制度等一系列符合人本主义理念的相关制度配合，在我国对犯罪人的处遇与认识还有待改善以及长期采用“违法”和“犯罪”二元化评价的处罚结构下，最好的选择还是采用刑罚与劳动教养二元化的体制较为妥当，在此基础上改进劳教制度，如教养方式与时间，程序上的救济等。
社会危害性理论是我国从前苏联引进的，它是在反形式主义法学的基础上形成的，因而具有实质主义法学的特征。目前仍然是我国刑法学理论的核心，从犯罪概念、犯罪特征、犯罪构成一直到定罪量刑无不贯穿着社会危害性的思想，其不仅与强调形式合理性的罪刑法定原则存在紧张关系，而且会导致立法违背民权主义的刑法目的，立法者可能会从国家权力出发，以国民行为为对象，把刑法变成风险控制的重要工具而不是最后手段。
德国纳粹主义者正是在践踏犯罪的形式概念，张扬犯罪的实质概念之际，使得法治遭到破坏、人权受到侵犯的；再如前苏联法律哲学家的前辈帕舒卡尼斯之死正是因为他鼓吹取消法律，包括取消刑法的法律虚无主义。正如美国学者庞德所言：“现在这位教授离开我们了。随着俄国现政府计划的确立，需要对理论进行变革。他还来不及在自己的教学中迎合新秩序的这一变化。如果俄国有法律而不只是有行政命令，那么他就有可能失去工作，都不会丧命。”[18]历史告诉我们，社会危害性理论是一把双刃剑，对它政治意识形态的一面和威胁人权、自由的一面必须作出限制，使其批判机能在正当合理的纬度内对立法真正发挥作用。
刑法谦抑思想可以成为在立法阶段对危害性原则进行限制的主要手段。“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[19]那么，我们可以将刑法的谦抑思想从刑罚的节俭延伸到犯罪化的节俭上，使立法者在犯罪化上要适度，不到相当程度不用刑法作为控制现代风险的工具，而应该发挥民法与行政法等法律的控制作用。“生活在高度现代性的世界里，便是生活在一种机遇与风险的世界中。国家将公众比较关注的风险纳入自己的视野，并以法律的方式作出明示的禁止。在成熟的法治国家，法律对风险的反应是有梯度的：对于不被容许的风险，首先以行政法作出限制，其次以刑法作出反应，在刑法内部又依据罪责程度设定合理的罪刑阶梯。”[20]这也是刑法谦抑思想应该在立法上对危害性原则应有的制约。
在现代社会，以人为本的理念得以复兴，国民个人权利得以倡扬，公民的个人利益在法律保护方面得以最大化实现，因此，民法作为调整平等主体之间一定范围的人身与财产关系的法律规范则随之发达，而刑法则仅仅作为维持社会必要的生存条件而存在，这不能不说是刑法紧缩性的深刻原因[21]。在现代风险社会下，刑法仍然应该以人本主义为价值诉求，认清自己的真正使命，相对于其他法律应该是紧缩的，而不是扩张的。因为“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[16]对行为人的惩罚方式，不一定是刑罚，行政处罚也是一种惩罚。特别是在我国“违法”和“犯罪”二元化评价的处罚结构下，行政处罚的价值不容忽视[22]。因此，在立法阶段，刑法谦抑思想可以起到限制危害性原则的作用，使其批判机能充分、合理地得以发挥。这样一来，即使具有一定危害性的行为也不必然犯罪化，使危害性原则真正作为犯罪化的必要条件而非充分条件将诸多有伤风化的“犯罪”，如同性恋、通奸、赌博等行为以及一般违法行为排除出犯罪化的范围，使它作为批判性原则抵制将道德性过错犯罪化的做法，限制国家创立“未遂”或“预备”犯罪的权力，使危害性原则以行为为原则依据，以人为例外依据，反对刑事专断。
在司法阶段，危害性原则必须在构成要件框架内，在形式理性优先于实质理性的前提下才能成为刑事司法的指导思想。在过去，不论是在刑事立法方面，还是在刑事司法的方面，我们对实质合理性的追求孜孜不倦。笔者认为这并没有错，人之所以为人而不是物，就在于他的社会性、情感性、行为的目的性和价值追求。但我们的这种追求并不如我们预期的那样良好，原因就在于我们忽视了形式合理性。形式合理性与实质合理性的对立统一告诉我们，我们只有通过形式合理性，才能最大程度地实现实质的合理性。所以，“从追求刑法的实质合理性到追求刑法的形式合理性是社会转型中的我国刑法的走向。”[23]
实质合理性是主观的，形式合理性是客观的，前者的追求可能导致无序，合理会转化成不合理；后者则能够建立起一种可以预测行为后果的社会秩序[24]。在我国，社会危害性这种实质的判断不仅贯穿整个刑事立法和司法，而且这种实质的判断也是在失却规范纬度限制的情况下完成的，也就是说，犯罪构成的判断与社会危害性的判断是两张皮。这诚如我国有学者所言，“社会危害性之判断，是一种实质判断而非形式判断。在我国刑法学中，社会危害性是放在犯罪构成之外的，没有纳入犯罪构成之中，认为将社会危害性视为犯罪构成的一个独立要件，是贬低社会危害性之于犯罪构成的意义。在这种情况下，实质判断与形式判断就成为两张皮，由此形成对立与冲突，其结果往往是实质判断取代形式判断。”[17]在这种实质判断优先于形式判断的司法体制下，认定犯罪的标准便成了行为的社会危害性而不是犯罪构成，犯罪构成则成了绍兴师爷的辫子，纯粹是一种摆设。实践中社会危害性导致更多的是入罪而不是出罪，危害性原则的出罪功能成了一种形式而很少真正发挥其作用。罪刑法定原则的人权保障机能会旁落，刑法的政治工具性突显，刑法有蜕变为国权主义刑法之危险。李海东博士曾指出：如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用[25]。
不论是从理论上还是从司法实践的历史看，危害性原则只有在以形式合理性优越于实质合理性的犯罪构成要件框架内，才能正当合理地发挥其司法指导作用，将那些具有实质危害性而不具有刑事违法性的行为排除出犯罪之外。另外，由于危害性原则作为批判性原则是在规范的纬度内发挥作用，也可以将具有形式违法而不具有实质危害，即不具有实质违法性的轻微危害行为以及正当行为等排除在犯罪之外。因为危害性原则在犯罪构成这种规范性的形式维度内受到的客观的、形式构成要件的限制，其不再具有入罪的功能，而只有出罪的功能，因为入罪的标准已经由形式的犯罪构成所限定。
四、余论
社会危害性理论具有潜在的侵犯人权的危险，修修补补肯定不是长远之计。但从实际出发，目前还不到彻底取消该理论的时候。因为从刑法的外围看，我国还没有建立起违宪审查制度来保障政策性导向同司法程序之间的良性互动，非理性的民愤四处粘贴，使社会危害性的判断更加模糊；从理论上来看，还没有真正建立起诚如德日等大陆法系国家具有多元出罪机制的犯罪论体系，即使信手拿来，也要理论界和司法实务界有一个真正的逐步掌握和接受的过程；从司法实践来看，我国现有的形式与实质混为一体的平面耦合式犯罪构成已经根深蒂固，只有在司法者法律意识中逐步建立起先形式后实质，先事实后价值，先客观后主观，先类型化后个别化的思维模式，理论先行一步，不断影响实践（目前司法考试中将德日三阶层犯罪论体系纳入考试大纲便是理论影响实践的最佳尝试），才能最终把这种带有明显主观色彩、政治色彩的社会危害性理论中的合理因素化解到诚如大陆法系国家刑法的实行行为、社会相当性、期待可能性、客观处罚条件当中去，也才能真正建立起名符其实的民权主义刑法理论、民权主义刑法体系。
“如果我们所处的世界是一个凝固不变的世界，那么19世纪西方法学家们试图通过人类理性制定出完美无缺、包罗万象的永恒法典的梦想或许真的可以美梦成真。然而遗憾的是，法律所面对的是人类的社会生活，而人类的社会生活甚至连物理世界的那种相对意义上的静止也没有，这就决定了它们不可能具有适宜机械加工的性质。”[26]所以目前的权宜之计是，将我国平面耦合式犯罪构成分两步或两个层次来理解：第一个层次是先把我国的犯罪构成看作是形式规范的构成要件，先形式化、抽象化、类型化地理解四个构成要件要素；第二个层次是把我国的犯罪构成看作是实质的构成要件，在第一个层次的判断基础上进行实质化、具体化的判断，将社会危害性的判断纳入到第二个层次的判断中去，使其发挥司法出罪机能。这样在司法实务者意识中便会逐步建立起先客观后主观，先形式后实质，先事实后价值，先类型化后个别化的思维模式。为以后犯罪论体系以及刑事立法的变革奠定基础，则吾中国民权刑法发展有望也！
【注释】
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