试论刑罚个别化与法官自由裁量权之规范

　　（一）量刑基准之建构

　　关于量刑基准点的具体界定，理论界还没有形成统一的意见，[14]但是从关于量刑基准界定的诸多表述中，不难发现，量刑基准主要涵盖以下几个方面：1．量刑基准是量刑的起点，可以说刑事裁量的完成始终是以量刑基准为依据的；2．量刑基准代表着一种刑罚量，于是具体可以衡量一个刑罚的选取是否过轻或者过重，同时作为一种可以量化的标准，可以更容易被普通的民众所理解，进而对个案中的刑罚裁量是否不偏不倚作出一种价值判断；3．量刑基准并不受量刑情节的影响，因而量刑基准总是以一种近乎“冷酷”的姿态出现在裁判者的面前。据此，量刑基准成为了刑罚裁量过程中不可或缺的指导标准。

　　刑罚个别化的实现离不开量刑基准的应用，可以说量刑基准是法官自由裁量权行使的最原始的依据，同时量刑基准也是实现刑罚个别化中兼顾量刑个别化与量刑普遍化的依据。在法官自由裁量权的运行过程中，构建良性的量刑基准代表了一种惩罚技术的运用，“法官自由裁量是特定的、个人的，就像作坊工匠的手工活一样；成文法典则是普遍的、非个人的，就像工业产品一样，能够在社会范围广泛、快速流通。”[15]因此，量刑基准更多地体现了一种既定的标准，而且相比于法官自由裁量权更加具有一种普适性，这样一来可以迫使法官在量刑基准面前更会谨慎地选取刑罚，否则其违规行为很容易被发现。除此之外，量刑基准的产生代表着立法的选择，是立法权运行的重要表现，相比之下，法官自由裁量权则代表着司法权的运作。因而，可以借助于立法权对自由裁量权的制约来进行有效地规范，毕竟“权力是一种强大的物质力量，必须用另外一种能够与之相等的或者更强大的力量来制约，它才能循规蹈矩。”[16]

　　（二）人格责任之确立

　　人格责任实质上是一个复合[17]的概念，它是由第一性的行为责任以及第二性的人格责任组合而成的，同时“行为责任是对现实的犯罪行为的责难，行状责任是对危险人格的责难。”[18]犯罪人人格现实化的表现形式是犯罪人外化的行为，在实践中，个案的犯罪人格是存在差异的。“人在通常的状态下，在进行意志决定时，这种意志决定是不考虑自己的素质以及环境的必然归结的，而只考虑以自己的独立的意志来完成。”[19]于是，在对案件进行刑事裁量时必须关注犯罪人的意志因素，“法官定罪量刑不仅依据客观犯罪行为标准，还要依据与行为人人格相关联的诸主观因素。”[20]但是这样一来，会不会因为法官价值判断的增加而导致裁量活动进一步走向主观化、任意化呢？笔者认为法官在行使自由裁量权时应建立规范的人格调查制度，而人格责任调查的意义在于，“它是确认犯罪人是否‘确实不致再危害社会’的最主要根据。”[21]因此，可以按照人格责任的要求规范量刑。

　　事实上，在英美法系的许多国家早已在刑事审判阶段采用人格量刑方法，以美国为例，当确定行为人的行为已经构成犯罪之后，美国法院可以邀请心理学家参与到对犯罪人的人格调查之中。于是通过诸多测试手段获得的人格评价资料直接被法官所采用，指导具体的量刑实践。

　　毋庸置疑，刑罚裁量本身就是一个充斥法官自由意志选取与价值观念切换的活动，“人类所使用的语言还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界，”[22]加之因而不可能完全抹杀法官自由裁量权。法官作为裁量的媒介，连接着刑法规范与个案事实，媒介功能的发挥直接影响着刑罚个别化实现的优劣。因此，必须借助于刑罚个别化的内部逻辑结构有针对性地规范法官自由裁量权，量刑基准以及人格责任只是刑罚个别化视野下法官自由裁量权规范实现的两个路径，而绝非全部实现路径。总之，需要更多的学者对法官在刑罚个别化中的作用机理作出更为细化的关注。

【注释】
[1]刑罚个别化理论产生的依据是李斯特提出的“应受惩罚的不是行为，而是行为人”，但是这种将刑罚个别化单一界定为“人的个别化”的思想随着新古典学派和社会防卫运动的兴起逐渐受到质疑，因而现代意义上的刑罚个别化的内涵早已扩展至同时关注犯罪行为以及犯罪主体，而非单一的对犯罪主体关注。
[2]贾冰一：《探寻刑罚个别化的正当依据》，《江苏警官学院学报》2009年第1期，第91页。 [3][美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
[4]翟中东：《刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所作的考察——兼与邱兴隆教授商榷》，《中国法学》2009年第1期，第51页。
[5]石经海：《量刑个别化的基本原理》，法律出版社2010年版，第59页。
[6]王志亮：《刑罚个别化以及内部逻辑顺序》，《南都学坛（人文社会科学学报）》2010年第3期，第101页。
[7]陈志海：《行刑理论的多维探究》，北京大学出版社2008年版，第175页。
[8]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第317页。
[9]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第508页。
[10]这里的各个阶段主要指的是被执行人在行刑过程中会因良好的改造而获得减刑、假释的机会，因而在刑种以及刑期方面会发生改变，进而造成被执行人处于不同的行刑阶段。
[11]曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第479页。
[12]王恩海：《刑罚差异性研究》，上海人民出版社2008年版，第106页。
[13]刑事证成过程通常围绕大前提——通过法律解释方法获得刑事法律规范和小前提——根据证据规则所认定的案件事实。大前提和小前提的存在都可以为刑事裁定的作出提供支持。
[14]理论界关于量刑基准的界定，具有代表性的学说是“量刑依据说”、“量刑原则说”、“参考标准说”。具体参见前引[5]，石经海书，第275—278页。
[15]胡水君：《惩罚技术与现代社会——贝卡利亚〈论犯罪与刑罚〉的现代意义》，《社会学研究》2007年第3期，第234页。
[16]苏惠渔、孙万怀：《论国家刑权力》，北京大学出版社2006年版，第16—17页。
[17]虽然可以将人格责任视为一个复合的概念，但是在本文中，由于笔者是将人格责任的讨论置于刑罚个别化的背景下，量刑基准的构建问题已经关注过行为责任的问题。因此，在本部分，笔者拟将人格责任的范围限定在危险人格的涵摄范围之内，进而缩小探讨的范围。
[18]韩光军：《量刑基准研究》，法律出版社2010年版，第103页。
[19][日]西元春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第123页。
[20]张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第288页。
[21]王振生：《刑罚个别化问题再研究》，《政治与法律》2007年第2期，第112页。
[22]I英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第5页。