我国刑法解释理论变迁中的利益衡量思考

    刑法的利益衡量论和民法的利益衡量论是在共同的法思想基础上加以展开的，都是作为一种纯粹的解释方法论而被运用。在这个意义上，作为刑法解释方法标准的利益衡量绝对不是试图对作为解释基准的价值判断所进行的展开，本文认为有必要就这一点予以明确。利益衡量论作为目的（利益）法学的核心观点，其解释是通过刑法所保护的法益的彼此冲突权衡实现的，但是问题在于，法益本身是如何引导解释并在规范适用中被加以妥善衡量的，这种衡量又立足于何种基准，即使是利益法学的代表性人物Heck也并未予以澄清，而正是这一点招致了众多学者的批评和反对；与此同时，Roxin教授也指出，虽然“法益的构想是规范性的，但是其并不是静态的，而是在符合宪法的目的设定范围内，向历史的变化和经验性知识的进步开放的”，[13]法益概念本身“并没有提供使人能够依此得出最后结论的定义”，“更准确地说，这种法益概念提供的仅仅是一种为了对法律材料进行详细说明的评价准则，一种立法者和法律适用者在制定和解释各种具体条文时都必须引用的评价准则。”[14]实际上，正是在利益法学的基础上发展的价值法学，将价值因素引入刑法规范适用过程，并作为法益衡量的基准，才使得法益的目的性解释更加具有实际操作性。因此，对于刑法解释而言，建立在刑法机能主义之上进行思考的利益衡量确实具有重要意义，但是这种利益衡量必须以价值判断为基准，在基本价值已经发生改变的时候，本文认为刑法中的利益衡量解释就失去了应有的功能，这也是限定目的解释方法运用的一个重要因素。

    （三）刑法解释领域利益衡量论的适用

    在现代社会，法与伦理相区别已经成为一个前提。近代社会的法以及刑法都是为了保护市民的生活利益而构建，并不是为了教育个人懂得社会伦理或者行为准则而存在，因此，刑法只能在一定的生活利益受到侵害并且具有现实危险之后，才能对社会加以干涉，并且是为了不再发生侵害才加以干涉。的确，当我们发现在伦理上值得非难的行为，会想到对其加以处罚，但是，要依靠法律进行处罚，仅仅是在伦理上值得非难的行为是不够的，其必须限定在其他的人的生活利益受到侵害的时候，此处就存在着法与伦理的区别。对违法与责任加以区别，就是为了保障对法与伦理的这种区别。这里包含着客观违法性论的本来趣旨。

    然而，刑法构成要件是对某种特定的法益侵害的规定。为了不将这种侵害视为违法，就需要该行为保护了比受害法益更为优越的法益，至少是同等的法益。也就是说，并不是将所有的法益侵害均视为违法而加以禁止，即便是符合构成要件的行为侵害了法益，但是，只要该行为保护了更为优越的法益，其违法性就被阻却。这样一来，站在从法益保护中寻求刑法机能，实现刑法任务的立场上，即使是存在违法阻却的情形，法益的考量也成为最基本的。并且可以认为，这种法益衡量的观点作为实质违法性的判断基准，能够提供一种更加符合客观违法论的精神基准。

    为了承认法益冲突情况下的违法阻却，就必须在明确具体情况中的法益保护必要性的基础上，就所有对于法益侵害的有利或不利的情况进行具体的、总括性的衡量。在这种意义上，由于要将一般价值序列中的法益的价值衡量作为基础，并且还需要将对法益的危险程度、保护的法益以及侵害的法益的量和范围、法益侵害的必要性程度、行为方法和形态所具有的法益侵害的一般危险性程度等有关法益保护必要性的所有情形考虑在内，因此应当进行具体的利益（价值）衡量，所以，优越的利益说主张应当在保护较侵害的利益（价值）更大的利益（价值）这一点上来寻求违法阻却的一般基准。于是在考量法益的时候，不仅仅是微观的法益，宏观的法益也必须加以考虑。根据这种方法，就能够避免将某种价值或立场予以绝对化的弊端，因而也是必要的。

    有些见解认为，运用法益观点并不能充分说明违法性，或者说，法益衡量并不是违法阻却的唯一原理。由于法律规定了各种违法阻却，其中有些内容根据法益衡量的观点确实无法理解，但问题是，我们能否创造出一种空洞的语言对所有情形进行理论上无矛盾的说明？这样一来，就需要针对经常出现的问题提出一种思考原则，在此意义上，法益衡量原则可以说是最基本的。此外，优越的利益说也提出了违法阻却判断的框架，无论是目的说和社会相当性说均有可能得出与其结论相同的结论。但是，优越的利益说不仅能够与将刑法的任务视为生活利益保护的立场相联系，还可能对有关对立法益及其要保护性的各种情形的价值判断过程进行分析，在这一点上，可以认为较其他观点更为妥当，而且更重要的是，它使得对于阐明考量怎样的价值，并是否在作为其结果的怎样的价值观的基础上得出结论这种判断路径的批判变得容易。

    四、利益衡量论在刑法解释上的展开

    利益衡量实际上与刑事立法、犯罪构成要件成立与否、是否存在违法阻却事由和其他可罚性要件均存在密切关系，比如在刑事立法领域，就需要特别考虑利益及价值判断与刑事政策，考虑法益的发现与创造，考虑法益的文化与价值关联性。在刑法解释领域，法益的解释机能主要体现为对定罪处刑的引导和限定作用，具体而言，构成要件的成立需要就客观和主观构成要件进行利益衡量，违法阻却事由，无论是个别阻却违法事由还是超法规违法阻却事由均由利益衡量所决定，刑法之中的其他可罚性要件也要在利益衡量与罪责关系的思考中得以合理判定，与此同时，在定罪基础上应给予犯罪人何种相当的惩罚，也与法益所遭受的侵害程度成比例，因此，刑法解释理论应特别注重利益衡量的基本观点及其实用性。[15]

    进一步而言，在刑法规范里，立法者使用的术语必须得到公平合理的解释，法官的运用也必须灵活，因此，现代刑法解释方法认为，法官在解释刑法时，必须以法律中所反映的价值和目的为指引。为了达到预设目的的实现，立法者从以下原则出发：社会利益比如人的生命，个人对物的财产权，自由，荣誉等，法律必须确保这些利益能够得到尊重；如果这些利益被严重侵犯，刑法就应当介入，必须对罪犯进行相应处罚。

    根据本文此前所阐释的法益衡量的观点，那些被法律所保护的利益被称之为法律利益，这些利益在人类价值范畴中，或多或少属于高等的，因此应当或多或少地给予更多的保护；惩罚的程度应当与遭受损害的利益价值成正比，且从某种意义上说，这正是社会利益价值的一个尺度。如果社会利益是重大的，那么其价值也就是高的，惩罚也应当是固定的。人的生命、荣誉、自由、财产、婚姻、国家安全以及军事纪律是否值得刑法予以保护？只要翻开各国刑法典，我们就都可以从中得到答案。

    与法益衡量密切相关的，是刑法的规范保护目的。立法者很少直接表明其立法目的，比如在有关盗窃罪的立法描述中，立法者在条文中不会明确表示此规定的目的是为了保护财产权，立法者仅仅是规定和列举那些被禁止的行为和规定刑罚效果。法典的目的在于确保社会生活的条件，刑罚仅仅是立法者借以实现其被赋予使命的手段。因此，刑法的目的是保护社会利益，维持社会秩序，通过禁止给社会利益和秩序造成损害的行为，去实现社会的正义，而“对于隐含在正义观念之中的各种用法的一般原则是，就相互关系而言，个人有资格享有平等或不平等的相关地位，这是社会生活变迁中负担和利益开始分配时应当受到忠实的东西。”[16]

    如果考察刑法中立法者所惩罚的行为，我们就发现其不是任意地选择这些行为的。总体上看，法律最终有一个理由，那就是它想达到的目的，这种目的本身也是利益衡量的结果。事实上，立法者并不界定犯罪行为的特征，这个是由刑法理论来解决的，但是出于社会利益的保护需要，所以立法者希望介入和追求建立刑罚，因此每次立法者意图规制一个行为，他都是在经过衡量之后出自一个确定的目的，刑法解释正是要实现此种利益衡量。

    现实中，立法者追求的目的不是唯一的，其表现出不同的方面和形式。但是，每个独特的直接目的和法律的最高目的相协调，因此，我们可以说，一个条文直接的目的仅仅是刑法根本目的的一个方面。正因如此，当立法者禁止杀人和对杀人行为予以惩罚时，他首先是保护每个人的身体完整性和该个体的生命权，这是刑法中有关故意伤害犯罪以及杀人犯罪等规定的直接目的。但是，这种保护个人利益的目的是为了确保社会的存在与存续，在上述事例中，特定的目的、保护身体的完整性和刑法的最终目的是相协调的，就是为了保护社会，因为今天看来，社会的存在对于每个个人都是重要和最为基本的，单个目的的实现仅仅是作为达到最高目的手段而出现。因此，法律必须确保社会存在和永续的必要条件。问题是，法律的强制力不仅仅附着于法律条文，同样附着于法律的保护目的，以及他们各自的价值。在这种情况下，对法官来说，法律不仅仅变成一种约束，同样也是一种指导，所以，在刑法适用过程中，法官必须通过立法者的表达方式探求立法者的意图。换句话说，在每一个案情下，如果法律的书面意义可以确保达到这个目的，那么法官的职能就是核查；如果情况不是这样的，法官必须放弃自动适用该法律，而是在法律条文以外获得一个与法律的根本目的相适应的解决方法。为了遵从这个义务，法官必须努力地（如果是出于必须的话），法官应当借助于法律的实质解释，去努力实现正义的真正管理，今天这种实质的客观解释是允许的，从社会现实的保护需要角度出发，也是不可或缺时，因此，刑法典的解释不必要完全形式地附属于法典，这正是现代的刑法解释观点和古典解释理论不同的地方。为了能够应对那些特别的案例，法律的制定和法典化都必须保持法律规范的活力，而这些特别案例恰恰是立法者在他们制定法律时所不能够预见的。

    法官的角色就是确保最好地、尽可能地去实现正义，这种角色意味着需要其灵活地运用法律，遵从立法者确定的目标所赋予的义务。由此可知，当要适用的法律文本含混、不清晰，甚至有法律漏洞时，法官有义务借助客观实质的解释来确保法益得到保护，但是这种解释要符合立法者的目的。这种解释能够以不同的方式进行，可能仅仅是法律条文的注释，也可能是适用的法律条文术语的分析，因此，刑法解释不能完全超越法律文本，但是作为解释者的法官，我们也允许其超越法律文本去力求发现激励立法者的思想，有时这种发现是通过推定加以完成的。在这种情景下，我们谈论的是目的解释，而在法律的最终目的框架下，这种解释赋予法官一定的自由去评价。

    刑法的现代性包括一种趋势，这种趋势减弱了刑法的刚性，赋予了法官裁量权，一种真正的创造性的法实践活动，唯有如此才能够实现刑法面向社会的积极功能，才能促使刑法所捍卫的社会因为正义而变得更加幸福和令人期待。

【注释】
[1]关于自由法理论的介绍，因为与本文写作主旨关系并不密切，在此不予展开。可参见其他相关法学著作，比如[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版。
[2]Dombek，a．a．o．S．16．转引自高金桂著：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾元照出版公司2003年版，第35页。
[3]同注[2]。
[4]同注[2]，第36页。
[5]吴从周著：《民事法学与法学方法》，台湾一品文化出版社2007年版，第252—261页相关阐释。
[6]林山田著：《刑法通论（上册）》（增订九版），林山田2006年发行，第149页。
[7]这也是Heck与自由法学进行论战的原因之一，自由法学主张利益法学属于其一个具体类型，但是Heck指出二者的一个重要区别在于，利益法学坚持历史的法律解释原则，而自由法学派则强调法律解释的客观理论，将法律的效力局限于字义。
[8][德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版股份有限公司2000年版，第93页。
[9]高金桂著：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾元照出版公司2003年版，第34页。
[10]吴从周著：《民事法学与法学方法》，台湾一品文化出版社2007年版，第409—416页相关阐释。需要特别说明的是，与Heck不同，Westermann虽然是利益法学的继承者，但是其采的是客观论的解释方法。
[11]此部分内容写作参考了[日]增田豊著：《语用论的意味理论と法解释方法论》一书相关内容部分，东京：劲草书房2008年版。文中日本学者的分析均转引自本书，不再一一注出，特此说明。感谢师弟日本早稻田大学法学部博士生毛乃纯在日文翻译方面所提供的帮助。
[12]张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第216页。
[13][德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第16页。
[14]同注[13]，第17页。
[15]具体展开分析可参见《利益衡量与刑法之犯罪判断》和《刑法问题与利益思考》两书论述。高金桂著：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾元照出版公司2003年版；黄荣坚著：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版。
[16][英]哈特著：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第157页。