浅谈从期待可能性到亲亲得相隐匿

　　论文摘要　期待可能性理论在西方已经有几百年的发展历史，并且已经趋于完善和成熟，但是在我国的研究还仅仅是一个开端，但是社会发展又迫切需要期待可能性理论的关注，本文试通过一个经典的案例入手，逐步探讨期待可能性理论的起源、含义并结合我国古代的“亲亲相隐”制度和新刑事诉讼送法确定的“亲亲得相隐匿”的作证规则，来探讨在我国当下的法治视野下研究期待可能性的的必要性。

　　论文关键词　癖马案　期待可能性　亲亲相隐

　　一、一个案例引发的思考

　　某女乡干部外出做工作，回来的比较晚，行至荒山野岭处遇到抢劫的歹徒，该女干部镇定的看了一下，觉得应该先答应歹徒的要求，再伺机自救，于是就根据歹徒的要求，把身上的钱物仍在地上，叫歹徒去捡，乘歹徒捡钱期间，从地上拿起一块石头，从背后将歹徒打晕，之后逃走。行至附近一处人家时，请求留宿，主人客气的将女干部留在家中居住，席间女干部对主人讲明其遭遇，主人对其遭遇深表同情，并安排其女与女干部同睡，女干部睡在床的外面。半夜，歹徒清醒后回到家中，谁曾料想女干部留宿的就是歹徒的家，歹徒听家人讲明情况气愤不过，便心生歹念，决定半夜杀掉女干部。歹徒与家人的谈话被女干部偷听到，她便悄悄的主人的女儿换了睡觉的位置，将主人的女儿换至床外，其自己睡到床的里面。半夜，歹徒悄悄溜进房中，将睡在床外的人杀掉。法院对此案做出判决：认定该女干部犯有故意杀人罪，考虑到其是为了避险，故减轻了对女干部的刑罚。法院做出此判决的依据是：“生命权神圣不可侵犯，社会不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲他人的生命来保全自己的生命。”
　　这是在中国当下以及不能排除的将来可能会上演的一幕一幕，试想如果同样的案件放在外国法院会是一种什么样的审判结果呢？在此忽略具体的定罪量刑规定方面的差异。不出意外的话笔者认为法官会判决此女干部的行为不属于紧急避险，但也不构成犯罪。因为这有一种作为责任阻却事由的期待可能性的适用。那么什么是期待可能性呢？下面将阐述期待可能性的产生和发展过程。

　　二、期待可能性相关理论

　　期待可能性作为一种理论，最早发源于19世纪末的德意志帝国。当时的一宗“癖马绕缰案”引起了学者们的特别关注，并成为期待可能性理论的契机。该案的被告人是一名马车夫，他多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹叫做莱伦芬格的马被称为“绕缰鬼”，它具有以其尾绕住缰绳并用力压低的癖性，马车夫和雇主都知道莱伦芬格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的特别命令下，使用了莱伦芬格，结果他又向往常一样癖性发作，以其尾绕住缰绳。马车夫很着急，努力使其尾脱离缰绳，但未成功，致使一路人被撞伤。马车夫因涉嫌故意伤害北提起公诉，原审法院审判被告无罪，检察院又以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，帝国法院经过审查后，认定了原法院的判决，并判定维持原判，在判决书的理由部分，做了如下表述：虽然马车夫知道该马危险的癖性，要求换一匹马。但是，雇主没有答应他的要求。马车夫因为害怕失掉职业而使用了该马，在这种情况下，不能要求马车夫坚决违抗雇主的命令，用失去职业的风险来避免其已预见的伤害行人的结果发生的义务。该判决综合考虑了被告人所处的社会关系和经济状况，从而否认了社会上对该案被告人一些不正当的期待，也就是本文所谓的期待可能性，同时也否定了在损害结果的发生上行为人应受的谴责性。该判决公布后，立即引起了德国学者的高度关注。相关学者也纷纷撰文，对该判决进行研讨，德国著名法学家迈耶在1901年发表了《有责行为与种类》一文，该文认为：要判断一个人对一件事情负有责任，除了要考虑心理要素之外，还应该考虑该行为有非难可能性的存在。另一著名法学家弗兰克在1907年发表了《责任概念的构成》，并在迈耶的研究成果的基础上最早提出了期待可能性理论，他提出要追究一个人的法律责任，要从根本上解决该人有无非难得可能性，我们决定对一种行为追究责任，不是根据行为人当时的心理状态如何，而是要根据行为人在实施该行为时的附随情况。有非难可能性的就要正常追究责任，反之则应该不追求或者进行较轻程度的追究。这就好比一个赌兴发作的人为了获得赌资而去偷窃的人河一个极度饥饿的人去偷食所承担的应该是不同的一样，依据法院的判决所衍生出的这些观点突破了此前理论和实务界一直通行的心理责任论的束缚，并使得刑法理论散发出了人性的光辉。