论我国刑法中的减轻处罚——兼评修正后《刑法》第63条第1款

　　（一）管制减轻处罚的处理思路

　　在我国刑法分则中，法定最低刑为管制的量刑档次共有163个。分别表现为以下几种立法模式：1年以下有期徒刑、拘役、管制的1个；2年以下有期徒刑、拘役、管制的5个；3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利的20个；3年以下有期徒刑、拘役、管制的59个；5年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利的8个；5年以下有期徒刑、拘役、管制的10个。[14]对于这些量刑档次涉及的犯罪行为，倘若综合减轻情节外的其他犯罪情节进行的第一次量刑应当适用管制的，那么第二次量刑应如何减轻，学界存在不同的意见：有学者认为，“管制减轻处罚时，可以处3个月以下的管制。”[15]还有学者认为，应当减为附加刑。该论者进一步指出，“由于刑法第56条明文规定‘独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定’，对于罚金与没收财产则没有类似规定，故应选择没收财产与罚金。”[16]此外，还有学者认为，管制减轻处罚的，可以直接免除处罚。[17]笔者赞同应当免除处罚的观点。但是笔者之所以认为此种情况应当免除处罚，并不是因为“无刑可减”，也同样不是其具备了法定免除处罚情节。而是因为，管制是我国刑罚主刑中处罚最轻的刑种，其仅适用于犯罪情节轻微，不需要收监剥夺或限制人身自由的轻微刑事犯罪人。而对于这样的犯罪人同时又具备减轻处罚情节的，可以认为其犯罪行为的社会危害性及犯罪人的人身危险性更低，依据我国刑法第37条之规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”因此，笔者认为，当法定最低刑为管制且具备减轻处罚情节时，无论从行为的社会危害性还是犯罪人的人身危险性角度分析，都符合刑法第37条免除处罚的条件。

　　对于“减为3个月以下的管制”的观点，与前文拘役减轻处罚不可为“1个月以下的拘役”一样，这种减轻方式是对刑法规定的刑种期限的突破，不应采纳。而对于管制减为附加刑的观点，持该论者多是从主刑与附加刑轻重比较的角度，论证附加刑轻于管制，从而得出管制减为附加刑是有利于被告人的“减轻处罚”。[18]然而，笔者对此不以为然。正如有学者指出的那样，“区分主刑和附加刑的标准并非他们之间轻重程度的绝对比较，而在于立法和司法中是否主要适用、附加适用，即主刑是对犯罪分子主要适用的刑罚方法，而附加刑是补充适用、附加适用的刑罚方法。”[19]“主刑与附加刑各自具有不同的性质。刑法规定主刑的依据是犯罪行为的社会危害性程度，而规定附加刑的依据是犯罪客体的性质和犯罪自身的特点。”[20]所以，在法无明文规定的情况下，将主刑擅自减轻为附加刑的做法混淆了我国刑法分则针对不同罪质和罪量配刑的差异性及规定性。而且，笔者认为，对于某些附加刑，如没收财产，其刑罚的严厉程度并不一定轻于3个月的管制刑。所以在该种情况下，擅自将管制减为没收财产的做法同时也背离了减轻处罚制度的立法初衷。

　　（二）附加刑减轻处罚的处理思路

　　依据我国刑法第34条之规定，我国刑法分则中的附加刑主要有罚金、剥夺政治权利和没收财产。[21]根据司法实践的一般做法，当主刑减轻适用下一个量刑幅度的刑罚时，附加刑原则上应当一并减轻适用下一个法定刑幅度中明确规定的附加刑，但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。[22]然而，由于刑法分则规定的不同罪名适用附加刑的情况不同，司法实践中依然存在减轻处罚后是否应当适用附加刑和如何适用附加刑的疑问。

　　1.剥夺政治权利的减轻处罚

　　剥夺政治权利属于资格刑，其既可以独立适用也可以附加适用，且独立适用剥夺政治权利时，应严格依据刑法分则的规定。在独立适用的场合，减轻处罚后是否依然独立适用剥夺政治权利需要严格依据刑法分则的规定。若法定刑的下一量刑幅度依然存在独立适用剥夺政治权利的规定，则可以继续判处刑期更短的剥夺政治权利。[23]当基准刑没有“下一量刑幅度”或“下一量刑”幅度不存在独立适用剥夺政治权利规定时，则可以由法官自由裁量是否还继续适用刑期更短的剥夺政治权利；在附加适用的场合，剥夺政治权利的刑期随主刑刑期的变化而调整，但应注意以下两点：其一，依据刑法第57条之规定，“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”所以，在死刑减为无期徒刑时，作为附加刑的剥夺政治权利的期限不应有变化，依然是剥夺政治权利终身；其二，在拘役减为管制的情况，刑法第55条规定，判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。而刑法第58条规定，拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期，从拘役执行完毕之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于拘役执行期间。倘若不注意两种主刑附加剥夺政治权利的刑期计算方法的差异，有可能会造成如下的量刑混乱：根据“二次量刑”理论，第一次量刑后的基准刑应为拘役并处剥夺政治权利，而减轻处罚后第二次的量刑选择的宣告刑为管制2年并处剥夺政治权利。这样一来，虽然主刑减轻了，但是剥夺政治权利的刑期却可能无形中加长了。因为根据上述法律规定，前者剥夺政治权利的最短刑期为13个月（拘役一个月并剥夺政治权利1年），而后者剥夺政治权利的刑期为2年。所以，当主刑由拘役减为管制且同时附加剥夺政治权利时，我们应当注意附加剥夺政治权利刑期计算的差异，以免出现上述“减轻主刑，加重附加性”的情况。

　　2.罚金刑的减轻处罚

　　根据我国刑法分则对罚金刑的立法规定，罚金刑主要有以下四种立法模式：（1）单科罚金制，即犯某某罪，处罚金；（2）并科罚金制，其又包括得并制和必并制两种情形。前者表现为犯某某罪，处以某主刑，可以并处罚金，而后者表现为犯某某罪，处以某主刑，并处罚金；（3）选科罚金制，即犯某某罪，判处某主刑或者罚金；（4）复合罚金制，即犯某某罪，判处某主刑，并处或者单处罚金。[24]其中单科罚金制比较特殊，其系刑法分则专门针对单位犯罪而设的刑罚处罚方法，单处罚金并不是轻刑的标志。所以对于单位犯罪单处罚金并需要减轻处罚的情况，不可直接免除处罚，而应依据“二次量刑”理论，在第一次量刑确定的基准罚金刑数额之下选择减轻处罚后的罚金数额。而在其他立法模式中罚金刑的减轻处罚随主刑的变化而调整，即减轻处罚后是否适用罚金刑以及罚金刑的数额依据基准刑下一量刑幅度的立法规定判处。当基准刑没有“下一量刑幅度”或“下一量刑”幅度并未规定必须附加适用罚金刑的，可由法官根据案件具体情况决定是否继续附加适用罚金刑，以及罚金刑的数额，但减轻处罚后罚金刑的数额不应低于1000元。[25]

　　3.没收财产刑的减轻处罚

　　对于没收财产的减轻处罚，依然遵从附加刑随主刑变化而调整的原则。对于某些犯罪，如贪污罪、职务侵占罪，最高法定刑幅度有没收财产规定，而较低法定刑幅度中没有任何财产型规定的情况，当减轻处罚适用较低法定刑幅度时，不应在宣告刑中判处没收财产或罚金刑。而对于法律没有必须判处或不可判处没收财产规定的其他情况，法官可以根据案件具体情况判处一定数额的罚金。对于有学者主张在没收财产减轻处罚的情况下，应当“酌情减少应当没收财产数额”[26]或者免除处罚的观点，笔者不敢苟同。虽然根据我国刑法第59条之规定，没收财产存在没收犯罪人个人全部财产和部分财产两种情况，但是，“酌情减少应当没收财产数额”的做法还是有混淆减轻处罚和从轻处罚之嫌；并且，较之罚金刑，没收财产属于重刑。这一点从附加没收财产刑的主刑多为重罪中也可体现。所以，对没收财产减轻处罚不宜直接免除处罚，以体现刑法罪责刑相适应的原则。

【注释】
[1]根据一份调研报告显示，因家庭暴力引发的“以暴制暴型”故意杀人案件中，对犯罪分子判处的刑罚有“死刑立即执行”、“无期徒刑”、“13年有期徒刑”、“12年有期徒刑”、“11年有期徒刑”、“5年有期徒刑”、“3年有期徒刑，缓期3年执行”等情形，量刑不均衡现象由此可见一斑。参见李玉萍：“适用酌定减轻处罚的几个问题”，载《人民法院报》2009年6月10日，第6版。
[2]最高人民法院《关于如何理解和掌握“在法定刑以下”处罚问题的电话答复》。
[3]高铭暄、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010版，第295页。
[4]赵秉志主编：《刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版，第95页。
[5]吴学斌、王声：“论量刑制度中的从重处罚”，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第5期。
[6]程宗璋：“浅谈量刑情节与法定刑——兼与吴学斌、王声同志商榷”，载《青海民族学院学报》2001年第1期。
[7]王志祥、袁宏山：“减轻处罚制度立法再完善之探讨——以《中华人民共和国刑法修正案（八）》为分析样本”，载《法商研究》2012年第1期。
[8]姜冬：“试论减轻处罚的幅度”，载《律师世界》2003年第1期。
[9]赵秉志主编：《中国疑难刑事名案法理研究》（第三卷），北京大学出版社2008年版，第404页。
[10]张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第7页。
[11]林维：“论量刑情节的适用和基准刑的确定”，载《刑事法学》2010年第10期。
[12]周振晓：“试论我国刑法中的减轻处罚”，载赵秉志主编：《和谐社会的刑事法治》（上卷），中国人民公安大学出版社2006年版，第950页。
[13]胡承武：“论减轻处罚的适用困境及其对策”，载《辽宁行政学院学报》2008年第7期。
[14]藏冬斌著：《量刑的合理性和量刑方法的科学性》，中国人民公安大学出版社2008年版，第336页。
[15]马春风：“论‘减轻处罚’的幅度”，载《法治研究》2011年第1期。
[16]张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第430页。
[17]赵廷光：“论减轻处罚幅度——关于完善《刑法修正案（八）》第5条的立法建议”，载《湖北警官学院学报》2011年第3期。
[18]同注⒂。
[19]肖松子：“减轻处罚适用中的一个难题及其解决——兼谈刑法第37条的理解和运用”，载《衡阳师范学院学报》2007年第4期。
[20]胡云腾：“论量刑情节的适用”，载赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第377页。
[21]对于“驱逐出境”，我国刑法并没有明确具体的适用条件和范围，笔者认为，在外国人犯罪且存在减轻处罚情节的情况下，法官可以根据案件具体情况决定是否附加适用或独立适用驱逐出境。
[22]曹坚：“并处罚金时如何适用减轻处罚”，载《中国检察官》2010年第1期。
[23]注意此时剥夺政治权利虽然仅有刑期的变化，但依然是在法定最低刑的下一个量刑幅度选择宣告刑，从而与从轻处罚相区别。
[24]叶巍、茅仲华：“略论财产刑的减轻处罚”，载《人民司法》2005年第8期。
[25]根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》，罚金刑最低为1000元。
[26]王志祥、袁宏山：“减轻处罚制度立法再完善之探讨——以《中华人民共和国刑法修正案（八）》为分析样本”，载《法商研究》2012年第1期。