试析刑法的谦抑性

　　（二）刑法谦抑性的法律基础
　　首先，刑法的谦抑性与我国法律基本的罪刑法定原则有着较多的共同性，罪刑法定这一原则的基础就是要求人的行为是否是犯罪，以及应该受到怎样的刑罚，都必须是建立在刑法存在的基础上，这一原则要求法律禁止采取事后法以及采取类推的解释等，而且对刑法的内容提出了适当和正当的要求，也就是刑法谦抑性中所说的禁止刑法处罚不当的行为，从这些我们都可以看出刑法的谦抑性与罪刑法定的原则有着异曲同工的作用。
　　其次，我国罪刑法定原则的最初目的是为了对国家采取刑罚权的限制，这与刑法的谦抑性有着明显的共同点。刑法不管是对个人还是对国家都应该是公正平等的，而罪刑法定的原则就是为了使拥有巨大权力和资源的国家与地位和力量非常悬殊的个人二者之间产生一种公平的平衡，这一原则明确国家的权利使用限制，使刑法维持自身的谦抑性，从而限制国家随意使用自身的刑罚权利，只有这样才能够充分保证国家和个人的权利和义务之间相互平衡，从而在利用刑法打击犯罪的同时，保护公民自身合法的权益不被侵害。

　　最后，刑法最终的实现效果就是刑罚的产生，而刑罚必然给接受刑罚的人带来一定的痛苦，所以，如果使用中出现微笑的偏差，都可能给个人和社会带来巨大的影响，从这一层面上来看，刑法必须保持谦抑性。
　　（三）刑法谦抑性的现实基础
　　刑法制定的最初目的就是为了保证公民和社会的权益不会被任何犯罪行为的损害，但是刑法也并不是简单的为了对犯罪分子进行处罚，如果能够实现公民和社会的权益在不适用刑罚的前提下得到保障，那么不采取刑罚行为是一种最为合适的结果。随着社会的进步，刑法正在朝着从重到轻再到无的方向发展，对于那些对社会和个人利益不产生危害的行为正在逐步被剔除犯罪的范畴，与此同时，人们的自由和权利得到了越来越广泛的重视和尊重，从这一角度来看，实现刑法的谦抑性也有着巨大的现实意义和作用。随着我国法律的发展，公民的自由、尊严和生命的法律重视程度越来越高，刑罚中的死刑判处被越来越严格的限制，一些对社会危害较小的犯罪行为处罚上也在朝着更加人性化的方向发展，而且从社会角度上来看，整个社会对一些违法犯罪行为也展示出了更大的宽容性，上述这些都是刑法谦抑性实施和发展的现实基础。

　　四、刑法谦抑性的具体要求

　　（一）刑法谦抑性对刑事立法的要求
　　在我国法律中的刑事立法中，其最重要的任务就是对犯罪和非犯罪进行严格的划分，有哪些行为在原来属于犯罪，而现在不属于犯罪。在刑事立法过程中，应该坚持以下几点来保证刑法谦抑性。
　　1.只有发生侵害时，才会产生犯罪。也就是说如果行为没有亲海盗其他人或国家和社会的利益时，就不能定性为犯罪行为，而且这种侵害必须造成了严重的后果，使社会无法容许，比方说成年人之间的通奸行为、不公开的卖淫行为等就不应该用犯罪来定性。
　　2.刑法不应用于一些稀奇的行为，即使这种行为对他人的利益造成了侵害，但是由于这一行为极为稀奇，那么这种行为也不应该被定性为犯罪。因为，刑法最重要的特点就是适用性，刑法中如果出现那些极为稀奇、可能永远不会被应用到实际案例的法律条文也就失去看刑法的意义，而且对于这些行为，适用刑法后并不一定能够收到好的效果和获得社会的认同。比方说，利用银行的自动取款机出现错误来盗取现金的行为就不应该采用刑法来定性为盗窃罪，因为这一事件和行为发生的几率非常小，如果利用刑法来进行处理，那么就无法达到刑法的一般预防目的。
　　3.生活中出现的一些较小的案件并不适用于刑法，刑法的主要针对对象是那些造成重大利益和权利侵害的犯罪行为，前面所说的小案件应该由其他的具体法律管控，比方说民法、行政法等。
　　4.刑法不应处理那些没有最终确定的案件。在司法处理过程中，那些界限不易确定和存在争议的行为，不能将其划分为犯罪，如果简单的将其定性为犯罪，那么刑事司法中将会出现极大的混乱场面。
　　（二）刑法谦抑性对刑事司法的要求
　　1.刑法中各种具体条文和规定必须按照严格、谨慎的方式进行解释，严格禁止随意对其进行扩大化的解释，尤其是那些采取类推方式的解释更应极力的避免。
　　2.在确定刑法适用性和对其进行解释时，应该遵循有利于被告的原则，当犯罪和非犯罪不能确定时，应判定为无罪，当不能确定重罪或轻罪时，应该判定为轻罪。
　　3.在遵循法律的前提下，如果利用其他的法律可以解决的行为案件，就不应该采用刑法来进行定性，而那些可以利用其他方式替代的处罚就应该尽量避免使用刑罚。
　　（三）刑法谦抑性对刑事政策的要求
　　在进行刑事政策的制定和执行时应该注意的是，犯罪是社会中存在的一种普遍现象，它的产生有多种多样的原因，要想真正消除犯罪，就必须要消除犯罪发生的原因，而刑法并不是处理犯罪的唯一方法，因此那些情节较轻的犯罪尽量不要动用刑罚，在使用刑罚的过程中也应该配合其他的处理方法，这也是我国构建和谐社会的必然要求。
　　总之，刑法的谦抑性主要表现是在对犯罪的定性以及刑罚的轻缓上，而且刑罚中尽量避免重刑的出现，采取更加人性化和人道主义的处罚方式，这也体现出了我国根本的刑事处罚政策。