中国宪政模式？——巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究

　　其次，这种分析路径不仅误解了中国共产党提出的理论主张，而且忽略了中国共产党的制度作用。换句话说，要正确理解中国的宪政和法治，就必须认真对待中国共产党。不能把党的理论主张看作意识形态宣传，而必须理解其作为国家规范性价值的意义，同样也不能把党看作宪政和法治运作的障碍。“如果不考虑中国共产党在国家机器内外所发挥的制度作用，那么就不可能对中国的法治进行分析。这需要认真对待中国共产党作为宪政意义上的‘执政党’的地位的表现形式，也需要对中国共产党加以考察：它不是西方式的政党—像麦迪逊分析的宗派一样，而是国家权力建构中的实质性要素。”[49]而在国家权力的运作中，“中国国产党作为人民的建制化代表（the institutional representative）服务于重要的国家目的，即将国家权力的形式化正式机构与政治权力行使的规范性基础融合起来”。[50]

　　由此可见，要理解中国的法治，必须理解党在法治中的作用，由此形成党与法治相结合的“混合的法治概念”（hybrid concept） :“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因个人意志而改变。” [51]这个概念一方面将社会各项事业纳入法律规则的治理之下，从而用法律的意志来取代个人意志，用法治来取代人治，这无疑符合西方法治模式的基本要求，但这个概念同时融合了党的领导，使得法治要在党的领导下进行。这无疑是一个具有中国特色的法治概念，但这个概念本身包含了法治内部程序法治与实质法治的张力。而且，更为重要的是，党提供的不仅仅是实质法治的基本价值规范，而且直接渗透到国家司法机器的运作过程中，完全有可能是程序法治的破坏者。

　　由此，将党的领导纳到法治中，就意味着党的领导也必须服从法治的基本要求。为了实现这个目标，巴克尔比较了两种解决思路：其一，“缩党扩政”（less party more state），即按照党政分离的思路，让党退出国家机器的运行，变成一个纯粹的政党。这无疑是按照西方的宪政法治模式来改造中国的宪政体制。其二，“扩党缩政”（more party less state），即按照现在的思路，进一步加大党与国家的融合，强化党在国家机器中发挥的主导作用，但同时用治理国家的法律规则来约束和要求党。巴克尔倾向于后一种思路，由此他特别看重“三个代表”理论，认为这个理论“可以被解读为为党和国家的官员创设和施加一种重大的信托责任提供了基础，从而使他们有义务完全为了人民的最大利益而行动”。[52]而依法治国，建设社会主义法治国家也属于这种信托责任的一部分，从而使得党服从于宪法和法律。因此，巴克尔认为可以用“三个代表”理论中包含的西方民主和法治思想来驯服党。

　　为了驯服党，使得党履行这种依法治国的信托责任，首先，要在党内培养一种“法治伦理”，使得党同时成为“法治建设的先锋队”，从而用执政党的法治意识来取代革命党的革命意识，而党员的伦理责任意识是党承担这种信托责任的关键。由此巴克尔讨论了三个代表理论提出之后的各种党内伦理建设的运动，比如“两个务必”，“八荣八耻”等。其次，将法治的要求贯彻于党内。“党嵌入正式国家机制之中，同时国家权力的法治要素也嵌人中国共产党本身，二者可以有多种方式相互推进。” [53]这就意味着要依法治党，党必须遵守宪法和法律，而且首先必须遵守党章和党内的规范，从而强化党的纪律。最后，为了推进依法治党，就必须约束党内的个人主义要素。这一方面要求扩大党内民主，而另一方面就是要扩大党的群众基础，让更多的社会阶层进入党。由此，“三个代表”对于依法治党具有重要的意义。

　　（六）违宪审查：中国式的宪法法院

　　宪政意味着宪法具有最高的法律效力，因此违宪审查就是保障宪政的必要制度安排。目前，世界上的宪政国家主要采取四种违宪审查模式：其一是英美普通法传统的司法审查模式；其二是法国宪法委员会的政治审查模式；其三是两种模式相混合的宪法法院审查模式；其四是中国的全国人大审查模式。

　　在这四种违宪审查模式中，比较有争议的是全国人大审查模式。从宪法上看，全国人大作为最高权力机关无疑可以行使违宪审查权，但全国人大同时是立法机关，由自己来审查自己的立法是否违宪，在法理上是矛盾的，在现实上是不可行的。这就引发了关于中国违宪审查制度的争论。由于宪法上规定了这种全国人大审查模式，不少学者主张在全国人大之下设立宪法委员会，而相当多的学者倾向于英美的司法审查模式，主张实行“宪法司法化”。

　　无论是全国人大的审查模式，还是宪法司法化模式，都是从成文宪法所规定的国家机构来思考违宪审查问题。在巴克尔看来，这种关于中国违宪审查的争论犯了方向性错误，因为这些不同的主张都忽略了在中国宪法中的主权权力或政治权力，而违宪审查行使的权力乃是政治权力，而不是行政权力。在中国“国家-政党”宪政体制中，无论是全国人大还是最高人民法院，宪法所确立的这些国家机关行使的权力都属于行政权力，而政治权力属于中国共产党。这就意味着在中国宪政体制中，无论是全国人大还是最高人民法院，都无法真正行使违宪审查权。因此，“在中国，按照中国的方式来实现违宪审查是可能的，但只有按照中国宪政体制中规定的最高权力机构来实施才是可能的。而这些最高权力机构并不位于国家机器中，而是由中国宪法将其赋予中国共产党。”[54]“中国共产党是而且应当被看作是对宪法的权威解释者，宪法秩序是由中国共产党所主持创设的，且中国共产党受到宪法秩序的约束。”[55]

　　具体而言，巴克尔认为，可以在中国共产党内部设立一个特别委员会作为最高的机构。这个委员会也可以被看作是一个宪法法院，但其目的与其说是为了解决司法纠纷，不如说是为了“维持在‘国家-政党’宪政体制中国家权力与政治权力，即全国人大架构与中国共产党的关系”。[56]因此，这个委员会仅仅接受全国人大常委会多数成员提出的审查议题，而不接受个人提出的审查诉求。这种宪法法院既不需要采取普通法法院的司法审查形式，也不需要采取西方模式的将政治与司法混合在一起的宪法法院模式，而类似于法国的宪法委员会模式。然而，可能巴克尔没有想到的是，如果采取这种违宪审查模式，估计从来不会有什么违宪审查问题，就像目前似乎从来没有发生什么违宪问题需要审查一样。

　　四、简单的结论

　　巴克尔从现代性政治面临价值与事实相分离这个根本问题出发，以比较的视野来讨论全球宪政问题，特别是比较美国主导下的西方世俗的超国家宪政、伊斯兰世界的神权宪政和中国的“国家一政党”宪政或“单一政党宪政”，从而指出这些不同的宪政模式在根本价值规范与国家机器程序化运作之间的内在张力。尽管巴克尔对这些问题的研究不够深入，但任何不带有意识形态偏见的严肃学者不能不认真对待他所提出的问题，以及给出的一些尝试性解答。

　　从这种秉持“价值中立”的社会科学研究方法看，二战以来西方宪政所体现的普遍价值规范原本是“历史的”和“政治的”。普遍规范不是理论自我主张的结果，而是历史上政治斗争的产物。普遍规范价值的宣扬者喜欢谈论“历史终结”，因为这意味着一劳永逸地确立了其价值规范的普遍正当性。然而他们喜欢的其实是“终结”这个后果，但从来不准备严肃认真地对待“历史”。因此，他们在内心中不喜欢真正严肃对待“历史终结”的思想家，无论是黑格尔、马克思、科耶夫还是福山。因为只有严肃对待“历史”的思想家才能真正理解“普遍性规范”所包含的政治意涵，而规范主义者总是试图用法律程序技术过滤掉“普遍性规范”中的历史和政治意涵。这种事后的“消毒”工作就像给私生子领取合法出身证明一样，乃是为了掩盖其卑贱或非法的起源，这其实颇有些皇帝新装的嘲讽意味。因此，规范主义者与政治宪法学的分歧不仅意味着我们在学术工具箱中顺手拿起哪件工具—这些工具迫使我们追问能否对“历史”和“政治”持一种诚实的态度，而且考验我们的心智是否足够健康：到底是如自由的雄鹰那样以超越的眼光、怀着平常心看待古今历史上不同文明、不同生活方式、不同宪政体制；还是如同愚蠢的鸵鸟那样，一头扎到某个沙堆中，以对外面世界的无知来消除自己内心的恐惧。在这个意义上，巴克尔的研究虽然简单，但那是一个雄鹰视角下的简单；而他批评的那些规范主义者，就像那只一头扎在西方宪政中的鸵鸟，试图躲避他们所不理解的世界，无论是神秘的伊斯兰世界，还是拥有古老文明传统的中国。

　　如果我们能够像巴克尔那样看世界，那么我们就需要怀着平常心和平等心来看待美国宪政、伊朗宪政和中国宪政，既不准备特别去巴结谁、赞美谁，也不需要特别去鄙视谁、仇恨谁。“家家都有本难念的经”，大家都生活在这个地球上，都希望过上自己的好日子。我们需要持一种同情理解的态度，体会不同制度面临的困境。“人不是天使”，因此人类制度的优劣是相对的，不同的工具解决不同的问题，根本就没有万能的灵丹妙药。正如美国的宪政体制面临着“反多数难题”的困扰，对美国最高法院堕落为“政治法院”的批评不绝于耳，“人民宪政”的主张也此起彼伏，而神权宪政和“国家一政党”宪政就不存在这样的困惑。神权宪政和“国家一政党”宪政都存在宪法之上的最高价值规范，会压制自由、人权的价值，也会出现破坏法治的状况，但这些宪政体制可以有效地实现政治整合和社会整合，避免多元主义加速的政治分裂和社会文化分量，而今天美国正在经受这种社会文化的分裂所导致的政治分裂的困扰，民主国家也都在经受着民主带来的痛苦。

　　因此，历史不会终结，就像人不可能变成天使，人间不可能变成天堂一样。二战以来，人类历史正面临着前所未有的变革时期，不仅二战和后冷战以来形成的国际政治经济秩序经历着急速的变化，全球化也使人类生活的前景面临着前所未有的挑战。而崛起中的中国无疑是推动这个世界变化的重要动力，也是未来应对人类生活挑战的重要力量之一。因此，我们要继续怀着平常心来对待中国，真正认识这个我们每个人都自以为熟悉、而实际上依然陌生的国家、人民和文明。事实上，我们今天对中国的认识往往要借助于西方的研究，正如海外汉学对中国的研究每每让我们对自己的国度和文明产生陌生感一样，巴克尔对当下“国家一政党”体制的研究相信也会给我们带来思考上的刺激。

　　“国家一政党”体制在中国有漫长的历史，且不说这种体制与古典天下体系有某种连续性，民国以来形成的“国家一政党”体制及其演变，足以体现出中国人应对现代政治生活的独特方式。“国家一政党”体制在中国，而目前对“国家一政党”体制的研究却在国外。我们身处其中，却日用而不察。因此，真正关心中国宪政法治建设者，不能不认识“国家一政党”体制、研究“国家一政党”体制，从而改革“国家一政党”体制、完善“国家一政党”体制。也许，就像美国宪法中的反多数难题一样，“国家一政党”的权力划分难题可能会带给中国学者持久的困惑。

【注释】
[1]Larry Cata Backer, “From Constitution to Constitutionalism: A Global Framework for Legitimate Public Power Systems”，113 Penn State Law Review，101（2009）.
[2]Louis Henkin,“A New Birth of Constitutionalism: Genetic Influences and Genetic Defects”，14Cardozo L. Rev. 533 （1993）.（美）亨金：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈译，二联书店1996年版。
[3]Larry Cata Backer，见前注[1],p.112。
[4]阿伦特的《极权主义的起源》将苏联政体归结为极权主义政体。在这个概念的影响下，“极权主义”这个概念也被广泛地运用于对中国的研究中。对中国古典专制主义的批评构成了启蒙思想家确立西方自我认同的重要组成部分。冷战以来，魏夫特的《东方专制主义》一书强化了西方对中国政体传统的认知，由此中国古典的东方专制主义传统与现代的极权主义传统构成了西方主流学术界对中国的文化想象。
[5]“历史的终结”概念来源于黑格尔，主张人类在迈向普遍历史的进程中，不同文明、不同价值在精神层面展开搏斗，历史的终结就意味着“绝对知识”和普遍价值的实现。这样的观念被后来包括马克思在内的西方思想家所接受。比如科耶夫认为“历史的终结”就在于普遍的同质化国家的实现；而福山针对冷战的胜利，认为自由民主乃是人类普遍的价值，因此冷战的胜利意味着历史已经终结，人类不可能在精神层面探索新的价值。关于“历史的终结”相关问题的讨论，参见刘小枫：“历史的终结：在四川大学哲学系的演讲”（http://wenku. baidu. com/view/84f048244b35eefdc8d33326. html）。
[6]在市民社会与民主化研究领域，后来被广泛引用的学者当数John Keane。他早在东欧事变之前就撰写了一系列关于市民社会与民主化的著作，他在该领域的著作可参见：Democracy and Civil Society : On the Predicaments of European Socialism，the Prospects for Democracy，and the Problem of Controlling So-cial and Political Power，Verso, 1988；Civil Society and the State：New European Perspectives，Verso，1988;Civil Society：Old Images，New Visions，Polity Press，1998；Global Civil Society？Cambridge Urn-versity Press, 2003．国家与社会理论范式被引入中国之后，成为1990年代社会科学研究中主导性的理论范式。而无论是引入该范式，还是反思该范式，最有影响的莫过邓正来教授，参见其相关著作：《国家与社会：中国市民社会研究》，四川人民出版社1997年版；《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》，辽宁大学出版社1998年版；《谁之全球化？何种法哲学？开放性的全球化观与中国法律哲学建构论纲》，商务印书馆2009年版。关于市民社会理论的外国经典文献、海外汉学和中国学者运用该理论范式的代表性研究，参见邓正来、亚历山大（编）：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》，世纪出版集团2006年版。
[7]（美）亨廷顿：《文明的冲突与历史的重建》，周琪等译，新华出版社2002年版。
[8]比如斯特劳斯派不仅影响了美国保守派的政治取向，更重要是复兴了古典世界的视野，从而使古典政治哲学对现代自由主义的意识形态构成了强劲的挑战。参见甘阳：《政治哲人斯特劳斯》，香港牛津大学出版社2002版。而美国发动的“反恐战争”重新激活了政治领域关于敌人和朋友的讨论，从而导致施米特学说以及政治神学在美国的复兴。用施米特的学说来解读美国宪法，参见Paul Kahn, Political Theology :Four New Chaptersonthe Concept of Sovereignty , Columbia University Press, 2011。最具有学院派气质的剑桥学派，其独特的语境解读方法，解构了某些自由主义的神话，以至于曾经作为极权主义理论起源的霍布斯成为共和主义的盟友，而自由主义的鼻祖洛克反而变成了伪装的激进革命分子。参见（英）斯金纳：《霍布斯与共和主义的自由》，管可秾译，上海三联2011年版；（英）拉斯莱特：《洛克〈政府论〉导读》，冯克利译，三联书店2007年版。
[9]有关外国学者对中国模式的讨论，参见王新颖（编）：《奇迹的建构：海外学者论中国模式》，中央编译出版社2011年版。
[10]关于外国学者对中国的“国家一政党”体制的讨论，参见吕增奎（编）：《执政的转型：海外学者论中国共产党的建设》，中央编译出版社2011年版；沈大伟：《中国共产党：收缩与调适》，吕增奎、王新颖译，中央编译出版社2012年版。
[11]Kjeld Erik Brodsgaard（Editor），Zheng Yongnian（Editor），Bringing the Party Back in：How China is Governed，Eastern University Press，2004.
[12]参见福山和张伟为关于“中国模式”的对话（http://www. 21ccom. net/articles/zgyj/hwkzg/2011/0809/42809. html）。
[13]Francis Fukuyama, The Origins of Political Order，Farrar, Straus and Giroux, 2011.、
[14]Larry Cata Backer, “The Party as Polity, The Communist Party, and the Chinese Constitutional State: A Theory of State-Party Constitutionalism”, 102 Journal of Chinese and Coin parative Law[Vol.16：1]101-168.
[15]关于巴克尔的介绍，http://www. personal. psu. edu/lcbl1/about_me. htm。
[16]Larry Card Backer, “God（s） Over Constitutions：International and Religious Transnational Consti-tutionalism in the 21st Century”, 27 Mississippi College Law Review, 11 （2008） ; Larry Catd Backer，见前注[1]。
[17]Larry Cata Backer，见前注[14],p.118。
[18]Larry Cata Backer，见前注[14],p.120-122。
[19]Larry Cata Backer，见前注[14] , p. 124。
[20]Stanley Lubman, “Bird in a Cage: Chinese Law Reform八fter Twenty Years”，20 NW. J. INT’LL＆BUS. 383 （2000）.
[21]Larry Cata Backer，见前注[14] , p. 126。
[22]Larry Cata Backer，见前注[14],p.126。
[23] Larry Cata Backer，见前注[14] , p. 127 。
[24]参见韦伯关于政治权力运作的历史社会学分析，即政治权力如何从传统的政治家类型发展到现代的政党制度，韦伯：“以政治为业”，载《学术与政治》（韦伯作品集I），广西师范大学出版社2004年版。
[25]王绍光（主编）：《理想政治秩序：中西古今的探索》，北京三联书店2012年版，页314。
[26]同上注，页315。
[27]Larry Cata Backer，见前注[14],p.146。
[28]Larry Cata Backer，见前注[14],p.144-5。
[29]Larry Cata Backer，见前注[14],p.128。
[30]Larry Cata Backer，见前注[14],p. 130。
[31]参见苏国勋：《理性化及其限制》，上海人民出版社1988年版；（德）施路赫特：《理性化与官僚化》，顾忠华译，广西师范大学出版社2004年版；（德）哈贝马斯：《事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版。
[32]Larry Cata Backer, “The Rule Of Law, The Chinese Communist Party, and Ideological Cam-paigns：SangeDaibiao （The ‘Three Represents'），Socialist Rule Of Law, and Modern Chinese Constitutional-ism”，16 Journal of Transnational Law ＆ Contemporary Problems （2006）, p. 130．该文初稿是提交给一个会议的论文，后被翻译为中文。本文援引的内容来自正式发表的英文论文。参见巴克尔：“中国的宪政、‘三个代表’和法治”，载吕增奎（主编），见前注[10]。
[33]Larry Cata Backer，见前注[14], p.131-132。
[34]（美）古德诺：《政治与行政》，王元译，复旦大学出版社2011年版；（美）维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版。
[35]霍尔比格：“当代中国的意识形态重构：决定因素、进展和局限”，载吕增奎（编），见前注[10]。
[36]邓小平在讲话中特别指出：“关于不允许权力过分集中的原则，也将在宪法上表现出来。”《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，页339。关于“八二宪法”作为“分权宪法”及其引发的弊端，参见强世功：“中国宪法中的不成文宪法”，《开放时代》2009年第6期。
[37]苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第五章；吴国光、郑永年：《论中央地方关系：中国制度转型的轴心问题》，牛津大学出版社1995年版。
[38]见前注[36]，页329。
[39]关于“党的间接柔性治理”策略在法治领域的体现，参见强世功：《惩罚与法治》，法律出版社2010年版。
[40]见前注[36]，页326。
[41]关于从不成文宪法的角度来将党章作为宪法文本来看待，参见强世功，见前注[36]。
[42]Larry Cata Backer，见前注[14],p.130-131。
[43]Larry Cata Backer，见前注[14],p.131。
[44]Larry Cata Backer，见前注[32]。
[45]巴克尔不熟悉中文文献，他引述了诸多我们所熟悉的中国法专家的文献，相关文献参见Larry Cata Backer，见前注[32]。
[46]Larry Cata Backer，见前注[32] , p.103 。
[47]Donald Clarke, “Alternative Approaches to Chinese Law: Beyond the ‘Rule of Law'Paradigm”，2Waseda Proceedings of Comp. L. 49，49-62（1999）.
[48]Larry Cata Backer，见前注[32],p.125-126。
[49]Larry Cata Backer，见前注[32],p.130。
[50]Larry Cata Backer，见前注[32],p.130。
[51]江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪：在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》,1997年9月12日。
[52]Larry Cata Backer，见前注[32],p.140。
[53]Larry Cata Backer，见前注[32], p.165。
[54]Larry Cata Backer, A Constitutional Court for China within the Chinese Communist Party：Sci en tific Development and the Institutional Role of the CCP （November 28，2008），p. 3（Available at SSRN：http,//ssrn. com/abstract=1308598 or http：//dx. doi. org/10. 2139/ssrn. 1308598）
[55]Larry Cata Backer，同上注，p.15。
[56]Larry Cata Backer，同上注，p.16-7。