基本权利与私法权利的界限
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
四、民事权利的功能与基本权利对民事行为的意义
(一)民事权利的功能
和其它性质的权利一样,民事权利也是为保护某种特定利益而设置的权利,但是,它不可能基于该种特殊利益的存在而将自己凝固成为一种静态的权利。权利的本质在于主观性,这不仅体现在权利主体对自身利益的认知方面,而且也体现在他对自己利益的诉求方面。如果民事权利的制度性存在仅仅意味着权利主体对自身利益的消极认知,而不能进而转化为他在民事行为领域的积极行动,则通过法律对该种权利予以制度性认可、并由此而在社会的观念层面产生协同效应的实际意义就不复存在,甚至,该种所谓的主观认知也将因为实际意义的缺乏而丧失在制度层面的存在意义,最终使法律所规定的民事权利制度虚置、或者重新退回到先前时期那种权利与法合而为一的混沌状态。也正因为如此,民法学理上往往将“权利”与“救济”关联在一起,认为“无救济即无权利”。由此而延伸开去,“如果我们将民法为保护某一特定利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条,那么,原有权是权利链条的始端,而救济权则是这个权利链条的末端。”[33]救济权虽然不是原初性权利,但是它对原初性权利之内容的实现是不可或缺的,从这个角度来说,救济权实际上可以理解为民事权利的延伸性权利,或者民事权利之功能的体现。美国学者霍菲尔德将权利分为初生的权利和次生的权利,而他所谓的次生的权利实际上就是救济权。该种分类与国内一些学者所说的原有权与救济权、基础权与救济权的分类在语义上实际上是类同的。就救济权而言,学理上可以将其具体化为私力救济、形成权、抗辩权以及请求权等四种形式。现代社会条件下,前三种形式的救济权在适用上有严格的要求,往往和特定的情形关联在一起,因此,常规意义上的救济权实际上是第四种,即请求权。“实体法上的请求权概念是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的诉的概念中发展出来的”,[34]在立法上为《德国民法典》所首创。《德国民法典》用第194条第1款、第819条第1款、第847条第1款、第863条、870条、883条、888条、931条等多达数十条的法律条文规定了各项请求权,确立了以“物权请求权”和“债权请求权”为主导的基本结构。受德国民法的影响,大陆法系国家纷纷效仿德国,在民法中建立请求权体系,以完善对民事权利的保护。请求权制度确立之后,大陆法系国家的“传统民法实现了以诉讼体系为基础的私权构造向以实体权利体系为基础的私权构造的转变,请求权从而也成为贯穿私权体系的一个中心概念。”[35]从法律制度的内容来看,“请求权无论是在债权法领域,还是在物权法领域,都是以效力的身份出现的,即使是在权利的范围内,也是以作用、效力进行的划分而产生的,所以,请求权似乎与效力有着不解之缘。”[36]从制度的效果来看,请求权产生之后,权利得以存在所必需的主观属性在民事权利身上有了集中的体现。与先前时期相比,民事权利不再是一种静态的权利,也不再象先前古罗马法时期那样将自身的命运完全寄托于诉讼制度,先前时期那种僵化的、为法律所凝固的特定利益被注入了动态的质素,从而使民事权利具备了先前时期所没有的功能。在该功能的作用下,权利主体被赋予直接向义务者一方提出诉求的权能,从而对民事主体的行为产生了导向的功效。对此,有学者指出,“请求权的发现,使权利人之于义务人为请求乃权利本身所具有的基本功能因而权利实现不仅依义务人的自觉行为也可依权利人在诉讼之外的直接请求或通过诉讼为请求),因而使权利的‘法律之力’更得彰显。这样,不仅强化了权利本身的功能,为权利的实现提供了有效途径,而且使权利具有了自我实现与自我保障的功能,构筑了对公权侵入私人社会的防御体系。简言之,请求权的产生,保障了权利的行使和义务的履行,为权利的实现和权利人利益的维护提供了可资利用的制度工具。同时,请求权理论的发现还为当事人提供了在权利竞合时的选择自由,增强了权利人实现和保护其权利行为的可选择性。因此,请求权所提供的权利保障机制,强化了私法自治的理念,使私法自治具有了充分的条件和广泛的空间。”[37]此言可谓精辟!
(二)基本权利在民事行为领域的引入及其相对于民事行为的意义
基于法律传统的不同,英美法系国家和大陆法系国家在权利类型化方面秉持不同的立场。英美法系国家普遍奉行经验主义的法哲学传统,认为“法律的生命不是逻辑而是经验”。[38]在他们看来,法学家或者法典编撰者不可能对未知世界的人类行为进行完全精确的分类并继而就它们制定法律,必须注重对案件的个别化考量。在该种思想的影响下,尽管法律体系中也存在众多的权利类型,但却并不存在一个逻辑严密、完整封闭的权利体系。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或者判例却都没有相关的反映时,法官就可以依据自由心证的原则径行将其认定为权利并加以保护。与之相比,大陆法系国家所秉持的立场却与之迥然相异。他们尊崇立法者的理性,认为立法者可以制定出一部完美的法典,该法典内容全面、详尽,而且逻辑上自恰,能够为法院所面临的一切法律问题提供预设的答案。[39]在该种理念的支配下,大陆法系国家普遍制定出了内容详尽、完备的法典,并基于这些法典发展起来逻辑严密的理论体系。具体到民事权利方面,他们认为,权利是由法律所创设的,并通过法律的力量保证其实施。任何利益只有经过法律的确认方能成之为权利。[40]在具体的案件中,它们主要从对现有法律制度的挖掘中找出相应的权利类型,进而依据它作出相应的裁判。如果发现被诉求的权利不在成文法的内容之列,则原则上不予保护。[41]从理论上讲,如果立法者的理性能够确保法典的内容详尽和逻辑自足的话,倒也无可厚非。但是,从实践来看,由于立法技术、认识能力以及其它诸多方面因素的影响,立法者往往不可能将公民的全部利益纳入到权利体系之中,由此使封闭的民事权利体系与开放的民事权利现实之间呈现出一种逻辑上的张力。为了弥补这种制度层面的缺憾,大陆法系国家往往采取一些补救性措施,其中较为典型的就是“权利推定原则”和“法益”。但是,由于“权利推定原则”过于宽泛,对权利类型化的局限性进行补救的原初意图在实践中往往进而演变为对法定权利的实质性否定,由此导致“民事权利的泛化”现象。因此,欧洲大陆法系国家在民法中引入了“法益”理论,希望借助它来限缩过于宽泛的民事权利诉求的入口。然而,由于“法益”本身是一个价值范畴,对其作出判断的个体差异很大,在法官素质难以确保的背景下,“法益”规则的引入很有可能蜕变为法官进行“私欲”走私的制度性平台。如此以来,基本权利在民事领域的引入就显得有现实的必要。借助基本权利,不仅法官对“法益”存在与否的裁量可以被附加一个框架性的边限,避免法官“私欲”走私的制度性风险,而且,权利类型化所固有的缺陷和“民事权利推定”所诱致的“权利泛化”风险也得以消除。然而,引入民事领域的基本权利在功能上应该如何定位呢?
如前所述,民事权利的功能在于其相对于义务主体的直接请求权,这是其得以存在的基础。那么,引入之后的基本权利对于相关的权利主体而言,是否也会产生类同的权利功效呢?笔者认为不是。其理由在于:就自由权而言,尽管它也具有正向请求的属性,但是其重心在于防御,而且,与自由权相关的民事权利事实上往往已经通过民事立法予以具体化了,适用基本权利的前提———弥补民事权利的不足,并不存在;就受益权而言,尽管其防御性的色彩较为单薄,主观层面的属性较为突出,但是就其内容而言,大多属于单一的国家面向,如果将其原本指向于国家的请求权移转到民事主体身上,民法得以存在的平等基础将面临着实质性的破坏。从基本权利的宏观层面来说,基本权利之内容的形成主要依赖立法机关的充实和具体化,后者在践行上述职责的时候需要综合权衡国家的资源配置状况以及公权力机关与公民之间的关系,在不影响民主多数统治能力的前提下通过立法活动形成法律,进而在行政机关的推动和司法机关的框定下转变为社会的现实法律秩序。诚然,在这一过程中,立法机关由于主观和客观方面的原因有可能会出现立法上的疏漏,从而使宪法所承诺的基本权利在量上甚至质上存在一定的虚置化现象。但是,对该种民主多数之瑕疵的补救应该通过法治的渠道,具体来说,就是由宪法裁判机关来审查和判断法律在基本权利保障方面所存在的量或者质上的缺漏,进而在确证的前提下通过宪法裁决弥合该种瑕疵。如果该种判断权由宪法裁判机关下放到呈泛化状态的民事主体手中,不仅不同类型的基本权利在民事化操作中会出现冲突和碰撞,而且,由于基本权利和民事权利在内容及原初功能上的迥然相异,私法自治的空间反而会由于基本权利之原初功能的淡化而被缺乏足够约束的公权力机关压缩,与此同时,民主多数的统治能力也有可能在“权利泛化”行动的冲击下受到威胁。如此一来,无论从私法层面还是从宪法层面来说,都是和我们的原初意图相悖的。就权利本身而言,它得以存在的一个重要前提就是来自社会及制度层面的认可,在通过司法途径将相关基本权利的民事属性确定之前,由于基本权利在内涵上的框架性和不确定性,这种来自社会层面的普遍认可是难以获致的。而这种个体认识层面所存在的显著差异必然会削弱相关基本权利在民事领域对人们行为的导向功效,由其延伸而来的请求权自然也就无法获致维持自身存在的根基。因此,笔者认为,基本权利固然可以在民事领域引入,但是它不可能具有类同于纯粹民事权利那样的请求权功能,如同根据“权利推定原则”而推导出来的“民事权利”一样,基本权利在民事领域存在的意义必须受到法院乃至宪法裁判机构的检视,而后才有可能获致请求权的功效。
注释:
[1] JoelFeinberg:“TheNature and Values ofRights”, Journal ofValue Inquiry, 4(1970), pp. 43—244.
[2] [德]康德:《法的形而上学原理:权利的科学》,沈书平译,林荣远校,商务印书馆1991年版,第39页。
[3] 参见夏勇:《人权概念的起源》,中国政法大学出版社1992年版,第3—25页。
[4] [法]路易·迪蒙:《论个体主义———对现代意识形态的人类学观点》,谷方译,上海人民出版社2003年版,第22页。
[5] [英]厄奈斯特·巴克:《希腊政治理论———柏拉图及其前人》,卢华萍译,吉林人民出版社2003年版,第2页。
[6] [美]施密特:《基督教对文明的影响》,汪晓丹译,北京大学出版社2004年版,第239页。
[7] 参见方新军:《权利概念的历史》,载《法学研究》2007年第4期。
[8] 参见前注⑦,方新军文。
[9] [美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西:《政治哲学史》(上),李天然等译,河北人民出版社1993年版,第442页。
[10] [美]列奥·施特劳斯:《霍布斯的政治哲学》,申彤译,译林出版社2001年版,第188页。
[11] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第19、22—25页。
[12] 韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第178、179页。
[13] 王涌:《私权的概念》,载夏勇主编:《公法》(第一卷),法律出版社1999年版,第401页。
[14] 曹治国:《宪法权利与民事权利关系辨》,载《河北法学》2008年第5期。
[15] 前注14,曹治国文。
[16] 参见刘志刚:《立宪主义语境下宪法与民法的关系》,载《法学评论》2007年第2期。
[17] 陈弘毅:《权利观念的兴起———对几种文明的比较研究》,载《外国法译评》1996年第4期。
[18] 恩格斯:《法学世界观是神学世界观的世俗化》,载复旦大学法律系国家与法的理论与历史教研组编:《马克思恩格斯论国家与法》,复旦大学出版社1957年版,第92页。
[19] 关于格劳秀斯理论之媒介作用的评价,可参阅[德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥等译,上海三联书店2006年版,第290页。
[20] [德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第4卷),贺麟、王太庆译,商务印书馆1978年版,第157页。
[21] 关于洛克相关理论的介绍,可参阅[英]洛克:《政府论》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第14页。
[22] 美国学者萨拜因曾经这样评价洛克:“他的天才的主要标志既不是学识渊博,也不是逻辑缜密,而是集中了无与伦比的常识,他借助于这些常识把过去经验产生的关于哲学、政治、伦理和教育的主要认识集中起来,纳入他这一代更为开明的思想之中。他把这些道理用简明、朴实而有说服力的语言传给十八世纪,成为英国和欧洲大陆往后政治哲学赖以发展的渊源”参见萨拜因:《政治学说史》(下),盛葵阳、崔秒因译,商务印书馆1986年版,第587页。
[23] [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1963年版,第28、30页。
[24] 关于对自然权利理论的非难和自然法学的回应,可参见夏勇:《人权的道德基础》,载夏勇:《人权概念起源———权利的历史哲学》,中国政法大学出版社2001年版,附录。
[25] 参见夏勇:《权利哲学的基本问题》,载《法学研究》2004年第3期。
[26] 莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第287—288页。
[27] 马岭:《宪法权利与法律:区别何在?》,载《环球法律评论》2008年第1期。
[28] 徐振东:《宪法基本权利的民法效力》,载《法商研究》2002年第6期。
[29] 胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2004年版,第176页。
[30] [美]詹姆斯·安修:《美国宪法解释与判例》,黎建飞译,中国政法大学出版社1999年版,第160页。
[31] [美]杰克·唐纳利:《普遍人权理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第187页。
[32] 前注马岭文
[33] 王涌:《私权的分析与建构》,中国政法大学1999年博士学位论文。
[34] [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第67页。
[35] 杨明:《请求权、私权救济与民事权利体系》,载《比较法研究》2007年第4期。
[36] 张晓霞:《民法中请求权概念之辨析》,载《法学家》2002年第2期。
[37] 辜明安:《论请求权在民事权利体系中的地位》,载《当代法学》2007年第4期。
[38] 参见董茂云:《法典法、判例法与中国法典化道路》,载《比较法研究》1997年第4期。
[39] [美]博登海默:《法理学———法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第443页。
[40] 史尚宽:《民法总论》,正大印书馆1970年版,第13—14页。
[41] 尽管有些国家的民法典规定,法官不得以法律无明确规定为由拒绝裁判(如法国民法典第4条),但他们却又同时规定:审判员对于其审理的案件,不得用创立一般规则的方式进行判决(如法国民法典第5条),这就排斥了法官创制判例法的可能性,制定法成为法官裁断案件的主要依据。
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