中国宪政文化与制度建构的反思

    2．权力意识和人治文化下的制度改革
    当然，这并不是说中国就没有制度；任何国家的统治都离不开某种形式的制度，但它确实意味着中国的传统文化及其对应的权力结构不利于制度的产生、发展和巩固。一个根本问题是制度的创造者和制度的“消费者”之间的脱节。一项新制度的产生通常是为了解决某个普遍存在的社会问题，因而将影响到许许多多的人；不论制度对他们的影响是积极的还是消极的，他们在这个意义上都是制度的“消费者”。在西方，随着民主制度的逐渐发展，制度的消费者对制度的产生发挥着决定性的作用。当英国贵族和国王在战争和妥协之后形成《大宪章》的时候，他们自己就是这项制度的“消费者”，直接承担着这项制度的后果；当美国新政时期的各派利益在国会激烈辩论的时候，其所产生的诸多制度—社会保障制度、工农业恢复措施、证券市场调控等等—直接影响着各派所代表的选民，选民的利益直接反映于议会的辩论和妥协之中。这样，尽管仍然是国家垄断的产物，制度获得了某种市场特征：“消费者”的需求将通过政治程序产生一定的压力，迫使国家“生产”符合消费者偏好的政策或制度；不符合消费者需求的制度将很快被淘汰，符合需求的制度则获得保留并逐步巩固。反观中国，如果社会出现了严重问题，官员腐败、民不聊生、急需改革，传统的中国政府会如何应对？由于缺乏自下而上的动力或压力，问题的答案完全取决于统治者本身。如果最高统治者足够贤明，充分认识到社会问题的严重性并有意愿和能力解决之，那么相应的制度将及时产生；由于缺乏对立势力的掣肘，新制度的产生可能甚至比民主国家更快。但是在中国，制度的创造者并不是其消费者，制度设计者并不直接承担制度实施带来的后果；事实上，中国传统政治思想要求制度的设计者高高在上，不为制度所带来的区区利害所动，更不对制度的消费者承担任何直接责任。既然如此，掌握制度的统治者很可能体会不到危机的严重性和改革的必要性。即使改革派在斗争后胜利，而新制度也确实被证明行之有效，由于他们身后没有广大受益者的直接支持，他们的权力和地位完全未必和他们的政绩成正比。这表明即使是成功的制度改革也可能在以后的权力斗争中丧失，因为制度的存废完全取决于社会自身决定不了的朝廷政治力量之对比。
    在中国历史上，这类例子可以说是俯拾皆是。战国时期的法家和儒家之争固然是两种思想、两种制度的争论，并且也是在权力斗争的背景下展开的。但是如果说儒家还能代表朝野的贵族乡绅，法家则完全没有社会基础，只能依附国王的权力。即使法家的主张对富国强兵有利，其最后的命运取决于他们和保守势力斗争的结果及其说服国王的能力；即使法家提倡的“严刑峻法”可能导致了秦朝社会的糜烂和衰亡，但只要奸臣弄权，这样的制度就只能继续维持下去，直到整个王朝彻底溃烂为止。这样，制度的产生、实施和维持完全取决于和社会利益没有直接关系的最高统治者。当然，君主并非不关心国家兴亡；事实上，这个国家被认为是他的，他也应该知道“水能载舟、水能覆舟”的基本道理。然而，统治者的信息、意愿、兴趣、能力、见识、意志、魄力都是任何人难以左右的相当任意的个人因素，而这些因素对于制度的产生和维持却发挥着决定性作用。因此，“人存政举、人亡政息”就成了中国制度变化不可打破的必然规律。
    事实上，由于儒家在西汉以后已形成正统地位，中国历史上的任何改革都具有一定的法家色彩。{8} (P50-79）因为儒家坚持“天不变，道亦不变”，改革者必然要沿着法家的推理路径论证：社会是不断发展变化的，因而不存在什么一成不变的天道，祖宗之法当然是可以改变的。改革必然会损及既得利益，而这往往也正是害怕被权倾一时的重臣架空的皇帝所愿意看到的。在中外历史上，君主和重臣之间的明争暗斗往往可以使老百姓得到一点好处，而这也符合法家“劫贫济富”、巩固王权的策略。因此，从官办盐铁之争到王莽篡权、从王安石和司马光的荆温之争到张居正对保守派的攻击，改革派都促进了社会利益的重新分配。但在朝廷之外，所有人都是改革的被动受益者或受害者。即使改革广得民心，民众的支持也不能转化为支持改革派的正当资源，也不能防止制度改革中途夭折。由于没有社会利益的广泛参与，新制度难以获得长期实施和维持。一旦失去皇帝的支持，改革立刻罢废，改革者也成为遭清算对象。从商鞅变法到范仲淹的“庆历新政”、王安石的“托古改制”无不如此，张居正的改革也在自己去世后半途而废。这导致中国除了“祖宗成法”之外，只有随时可变、花样翻新的政策，而创造不出稳定与可靠的新制度。
    制度路径的不畅导致中国走上另一条解决社会问题的不归路—权力。由于传统的制度和文化剥夺了平民百姓对制度的发言权和决定权，依附权力成为获取利益、解除疾苦的惟一有效途径。一旦权力成了解决问题的惟一路径，对权力的信奉和崇拜就成为中国文化的一部分。权力在中国甚至具有一种自然的正当性或合法性。韦伯曾经指出，中国显示出一种不可救药的现世乐观主义精神。[9](P167-169）在中国人的观念中，善终究要战胜恶，并且国家的义务就是要实现最终的善。儒家的理想只是把“善人”（君子）荐举到政府部门去。久而久之，应然和实然在人们的观念中融合了，“善”成为政府的象征，政府以善的名义行使权力；政府集中了所有社会权力，皇帝又代表着政府的最高权力，而所有权力都被假设是为了善的目的而行使的。既然如此，为什么还要对权力进行任何制约呢？既然政府是“善”的代名词，政府权力自然是多多益善、越大越好。臣民的自治则被压缩到最小的范围，失去了通过形成制度实行自我管理的能力。这样，中国历代的政府权力从来是无限的；无所不在的权力替代了制度本应发挥的功能，进一步加剧了人们对权力的依赖甚至崇拜。
    虽然实际上由于个人能力等限制而不得不和少数重臣分享部分权力，中国的实权皇帝名副其实地掌握着最高权力，因而皇帝是任何传统制度改革都绕不过去的核心；离开了君主的支持—至少是默许，改革必然寸步难行。这样，朝廷内部不同派别的政治精英也不能通过面对面的交易形成新的制度以实现其利益妥协。[23]对于他们来说，最关键的是获取皇帝的支持和宠信，而这是一个纯粹的宫廷政治过程；制度是次要的，况且制度的存废几乎完全取决于皇帝的个人意向。因此，最高权力的存在阻碍着新制度的形成。
    总起来说，无处不在的权力意识及其对最高权力的顶礼膜拜是阻碍中国制度发展的根本原因。[24]最高权力的存在使得最高统治者不可能和社会的其它成分发生利益“冲突”，因而不需要通过制度和这些利益集团达成妥协。最高权力和这些社会利益集团之间的关系在本质上是统治与服从的权力关系，特定社会集团通过最高权力的支持产生对其有利的制度，而这主要是一个充满变数的权力政治过程。如果最高权力不受任何社会利益的直接制衡－-譬如传统的皇权不受选民的任何制衡，那么最高权力是否产生任何制度以及产生什么样的制度，最终都取决于最高统治者的意愿和能力而非社会需要。且由于社会利益对这类制度的存废没有发言权，即使符合广泛社会利益的制度也很难得到长期稳定的贯彻落实。
    3．社会经济条件的限制
    当然，传统社会和经济条件的限制可能也阻碍了中国制度建构能力。可以论证，具有民主倾向的制度和文化有利于整体上的制度形成和巩固，而民主可能需要具备一定的物质条件。比较研究表明．政治制度和经济发展是一对相关变量：在经济相对发达的地区．教育比较普及，民主价值观念也更容易成开建立起来，{10}而民主共和传统反过来有助于区域的经济发展。{11} (P83-120)  然而.我们必须避免把这种因果关系绝对化。毕竟，政治和经济的关联只是统计性规律．而在这些规律之外不乏例外。社会经济条件对制度发展具有一定的限制性影响，但这种限制不是绝对的。
    我们可以认为，中国古代的封建制度形成了上下之间的人身依附关系，从而阻碍了一个更为平等的市民社会的发展，而市民社会比结构僵化的等级社会更富有形成制度的潜力。然而，封建制度也可以意味着法治化的契约关系，这种关系甚至保证了封臣在一定程度上的独立性。众所周知，英国的现代议会制度正是在封建社会产生的；{4} (P59-63）奴隶制确实是古希腊和内战前美国的严重“污点”，但是没有从根本上动摇这些国家的民主。因此．我们应该充分认识到社会经济因素的重要性，但必须避免陷入经济决定论的泥潭。
    制度和文化最终都是人的选择，而这一根本选择虽然受到社会经济条件的影响和制约，却仍然带有一定的自由度。假如“经济基础”决定了制度这个“上层建筑”，那就无法解释为什么古希腊会出现民主制度．或美国在1930年代会出现稳定的大众政党民主。[25]总之，政治有政治的逻辑，经济有经济的逻辑；两者之间存在着千丝万缕的联系，但是谁也决定不了谁。制度建构是建立在特定政治、经济、文化基础上的一种能力，而这种能力并不和经济发达程度成正比，也不是经济发展到一定阶段后就会产生的自然现象；反之，如果不具备制度建构的能力，经济发展自身很难持续下去。因此，社会经济条件并不是制约制度形成能力的根本原因；恰好相反，它很可能是这种能力缺失的结果之一。
    综上所述，制约中国制度建构能力的根本因素是传统文化对最高权力的迷恋以及与之相适应的政治权力结构；这种权力结构和意识形态扼杀了自下而上形成制度的潜能，导致实际施行的政策并不真正符合被统治者的需要和利益，也不能随着社会的变化发展而及时革新，并随时可能因为最高权力的人员结构变化而变动，从而不可能形成相对稳定的制度。要打破中华文明的历史宿命，首先必须从文化上破除对最高权力的崇拜、对社会混乱的恐惧以及对人民自我管理能力的不信任，相信平民百姓有能力通过自由表达和民主参与形成最符合自己需要的政策，进而从宪法上保障人民的选举权和表达自由，锻炼和提高人民通过民主政治程序形成政策和制度的能力，直至成为推动制度形成和发展的主人。在这个意义上，诸如司法审查等宪法制度固然都是“制度”，但是表达自由和民主参与构成了宪法中的“元制度”，也就是所有其它制度得以形成和发展的制度基础；如果“元制度”不存在或形同虚设，社会就必然丧失制度建构的能力，诸如司法审查等具体制度也就不会应运而生，或即便侥幸在最高权力的一时推动下设立，也难以落到实处并维持恒定。
   
　　五、结语
   
　　在上个世纪之交，中国再次面临春秋战国时期的社会所面临的重大危机。这一次危机可能比以往任何时期都更深重，因为它来自于中国社会所不熟悉的洋枪洋炮和一大堆新思想、新名词、新制度的挑战。在中国历史上，危机总是开启希望的闸门。和上次危机一样，思想的火花产生了。不论是其前期的新文化运动还是后期的民族主义运动，五四运动的主旨是全面革新中国的传统文化。回到我们一开始的问题：为什么五四运动也没有给我们带来产生新的制度？直接的答案当然并不难找：五四运动本身是纯粹的文化运动，并不直接涉及社会利益集团的斗争，因而我们并不期望它产生任何特定的制度。五四运动或许也没有影响中国社会的制度形成能力，因为旧文化的惯性实在太强大。再说在新旧两种难以融合的文化中，相互妥协是很困难的。“冰冻三尺，非一日之寒。”五四运动注定是一场不太成功的文化改革，不可能在一夜之间改变几千年的文化传统，而如果“德先生”确实不能在传统文化里找到立锥之地，那么新旧两种文化就成了不共戴天的死敌，而基本共识的缺失对制度建构具有致命的不利影响。
 
 
 
注释:
  [1]事实上，法学家对这场文化运动几乎可以说是“缺席”的。参见贺卫方：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第230 - 233
  [2]Bounded rationality，西蒙教授因提出了有限理性的行为理论而获得了诺贝尔经济学奖。参见Herbert A. Simon, Models of Bounded Ra-tionality: Empirically Grounded Economic Reason, MIT Press，1997.
  [3]苏力对美国马伯里诉麦迪逊案的评价。参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，序言。
  [4]本文的“制度”或许更恰当地被称为“正式”的制度，也就是由政府创造或至少获得政府承认的制度。除此之外，还存在所谓的“非正式”制度—民间某些团体私下创造或承认的行为规则。非正式制度没有获得政府承认，有时甚至为法律所禁止，但仍然作为“潜规则”而发挥实际效力，例如美国在内战后受宪法和法律禁止但在社会上仍然相当盛行的种族歧视。.
  [5]例如2008年6月28日，贵州瓮安县对一名女生的死因鉴定引发了当地的群体性事件，参见黄勇等：《反思瓮安事件：为什么老百姓不信任政府》，《瞭望》新闻周刊2008年7月7日。
  [6]当然，完全剥夺一方权利的制度除外，例如美国内战以前的奴隶制度。
  [7]“法治政府意味着规则的统治”，美国联邦最高法院斯格利亚法官（J. Scalia)的反对意见，Morrison v. Olson, 487 U. S. 654(1987).
  [8]这个模型主要是多元主义的（pluralistic)，在某种意义上也包括了马克思的阶级斗争模型，“阶级”就是代表不同经济利益的集团。但本文的“利益集团”范围更为宽泛，不但包括经济利益等有形的物质利益，也包括观念或信仰等无形的“精神利益”。在国家主义或精英主义理论看来，多元主义模型没有充分重视政府在利益形成和整合过程中的积极作用，但是这些批评并没有从根本上否定多元主义模型对解释社会过程的说服力。
  [9]当然，如果在斗争中失败的不同集团仍然存在且实力相对平等，那么它们之间也可能存在利益斗争，但是这些集团往往因从属于战胜方而不能自行通过制度来界定彼此的利益。
  [10]霍布斯认为人和人之间在力量上的平等导致了彼此的畏惧，最终促使他们接受社会契约，交出各人手中的利剑以获得普遍的安全。参见Thomas Hobbes, Leviathan, Penguin Books，1985, p. 185假如确实有一个“超人”不怕其他人的联合攻击，那么他也和强势集团一样不会愿意和其他人达成和平协议。
  [11]这里是指缺乏信任的陌生人之间的一次博弈。对于在同样当事人之间进行的多次博弈，合作可能是各方长期利益最大化的理性策略，参见Dennis C. Mueller, Public Choice II, Cambridge University Press，1989, pp.9-15.
  [12]当然，文化只是对集体思维先入为主地形成了某种实体观念，而这种观念并非不可改变。某些令人震撼的事件至少会使集体中的某些人开始质疑传统观念，例如原来不受质疑的统治行为严重违背了普遍接受的伦理规范，或完全不同的统治方式在其它地区产生了良好的社会效果。
  [13]对于政府行为直接影响特定当事人权利的裁决，保守派赢得了胜利。尽管建立独立行政法院的建议没有被采纳，裁决是由相对独立的行政法官通过准诉讼过程作出，并受制于比较严格的司法审查。对于制规（rulemaking )，自由派赢得了全面胜利。制规是准立法而不是准司法过程，且不产生可以受到司法审查的记录，而极为宽松的审查标准也使得机构的决定极易维持。事实上，行政立法程序也远比国会立法简单。国会通常要对拟制的立法进行当面听证，并在听证前就有一个完整的草案。行政程序法则仅要求行政机构通告其制规意向，而无须提交草案，且只需要对规则终稿提供一个“简明和一般”的说明。参见Martin Shapiro, APA: Past, Present,Future, Virginia Law Review 72 (1986)·
  [14]当然，间接关系显然是有的，因为制度实施的后果可能会关系到社会和王权自身的稳定。
  [15]不仅传统理论是如此，而且现代文学艺术也经常反映同样的主题思想。例如在一度被提名奥斯卡最佳外语片的中国电影《英雄》中，原本要谋杀秦王的刺客最终似乎领悟了“天下”这个神秘词语，在最后一刻放弃刺秦。
  [16]《荀子·大略》：“义与利者，人之所两有也。虽尧、舜不能去民之欲利，然而能使其欲利不克其好义也……故义胜利者为治世，利克义者为乱世。”
  [17]《尚书·皋陶谟》：“天工，人其代之。天叙有典，敕我五典五敦哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！”
  [18]《商君书·垦令》：“无以外权爵任与官，则民不贵学问，又不贱农。民不贵学，则愚；愚，则无外交；无外交，则国安不殆。民不贱农，则勉农而不偷。”“使民无得擅徙，则诛愚……愚农不知，不好学问，则务疾农。”
  [19]《韩非子．有度》：“贤者之为人臣，北面委质，无有二心。朝廷不敢辞贱，军旅不敢辞难，顺上之为，从主之法，虚心以待令，而无是非也。故有口不以私言，有目不以私视，而上尽制之。”
  [20]《韩非子·扬权》：“厚者亏之，薄者靡之。亏靡有量，毋使民比周，同欺其上。”
  [21]《吕氏春秋·慎大览·察今》：“治国无法则乱，守法而弗变则悖，悖乱不可以持国。世易时移，变法宜矣。”“夫不敢议法者，众庶也；以死守者，有司也；因时而变法者，贤主也。”
  [22]《陆象山全集·卷三十五语录》：“典，常也；宪，法也。皆天也。”
  [23]另一个相关的文化因素可能给利益妥协带来困难。由于不同政策导向之间的争论往往流变为善恶之争，政策争论容易带上浓厚的道德色彩，从而使妥协更为困难—毕竟，和“邪恶”势力妥协是荒唐的，更没有人愿决自己被贴上邪恶的标签。而且在中国的积极文化价值取向中，善良应该战胜邪恶，但是一旦应然和实然混为一谈，很容易变为“成者为王败者寇”的现实政治哲学，政治斗争中的胜者可以合法地以各种名义和手段去压制、迫害败者，从而使失败变得尤其可怕。这样就一步增加了政治斗争的酷烈程度，使各方更难以走到谈判桌前并达成妥协。
  [24]当然，如前所述，议会至上可能是这一命题的惟一例外，因为议会本身代表着众多的利益集团，而不同集团之间的碰撞是形成制度的诱因。尽管如此，这类制度的稳定性至少在理论上仍存在问题。由于议会代表着最高权力，它可以根据其好恶随时建立或废止任何制度。在这一点上，它和代表传统最权力的国王是一样的，本身都在原则上不受任何法律的约束。
  [25]关于制度对经济的决定性作用，可参见Max Weber,The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism,Talcott Parsons(trans.),CharlesScribner's Sons,1958,pp,47-78.

  【参考文献】
  {1}[美]魏定熙．北京大学与中国政治文化（1898-1920) [M]．金安平，张毅译．北京：北京大学出版社，1998.
  {2}魏晓阳．宪政文化与制度建构刍议[J]．华东政法大学学报，2008, (5).
  {3}苏力．法治及其本土资源[M]．北京：中国政法大学出版社，1996.
  {4}张千帆．宪法学导论—原理与应用[M]．北京：法律出版社，2008.
  {5}Alexis de Tocqueville. Democracy in America[M]．George Lawrence (trans.），J. P. Mayer (ed.）．New York : Harper＆Row，1969.
  {6}Alexis de Tocqueville. The Old Regime and the French Revolution[M]．Stuart Gilbert（trans.）．New York: Doubleday，1955.
  {7}梁治平．法辨—中国法的过去、现在与未来[M].贵阳：贵州人民出版社，1992.
  {8}张晋藩，王志刚．变法论—中国古代改革与法制[M]．北京：法律出版社，1989.
  {9}Max Weber. The Religion of China[M]．Hans H. Gerth（trans.）．New York: Free Press, 1951.
  {10}Ronald Inglehart. Modernization and Postmodernization: Cultural, Economic, and Political Change in 43 Societies[M]．Princeton: Princeton University Press. 1997.
  {11}Robert D. Putnam. Making Democracy Work: Civic Traditions in Modern Italy[M]．Princeton: Princeton UniversityPress. 1993.