权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考

      五、用违宪审查保障人权？
 
      对完美宪法文本的渴望，很容易激起人们对违宪审查的青睐，尽管这一制度在西方并不以完美的宪法文本为前提。在我国，“孙志刚案”等一系列恶性事件的发生，使得学者们更加迫不及待地把违宪审查同人权保障联系起来。问题被归咎于缺乏明确宣告的权利法案，违宪审查也成了保障人权的不二法门。“建立违宪审查制度刻不容缓”〔28〕，而且成了“公民基本权利保障的最后一根救命稻草”〔29〕。
 
      但是，一个也许会令权利宪法化论者们无法接受的事实是，违宪审查本不是用来保障人权的。〔30〕那个让我们耳熟能详的创设了司法审查权的马伯里诉麦迪逊案〔31〕，或许最能揭示违宪审查与人权保障的真实面相：马歇尔大法官正是通过牺牲马伯里的个人权利——担任治安法官的机会——来确认违宪审查权的。有西方学者已经指出了，没有司法审查制度的国家，在宪法权利的保障方面并不次于、甚至好于有严格违宪审查制度的国家。〔32〕了解一下美国联邦最高法院的历史会发现，它在保障人权方面的记录并不都是光彩的。要不是坦尼法院时代最高法院反复确认奴隶制的合宪性，断绝了通过司法渠道废除奴隶制的可能性，也许南北战争就不会发生。〔33〕从1885年到1935年间，美国的州和联邦法院撤销了150多部劳动立法。〔34〕公众在立法机关得到支持的权利，在法院却遭到反对。在新政时代，最高法院拒绝禁止童工、最低工资保障制度和改善工人劳动条件的立法；〔35〕二战以后，最高法院与激进的国会势力沆瀣一气，加入了对共产党的政治迫害队伍。
 
      的确，法院也利用违宪审查权推进人权保障，但实际上，当今世界上那些运作良好的违宪审查机构——美国联邦最高法院、德国宪法法院、法国的宪法委员会，都是为了划定权利的具体边界，而不是在原则上重申基本人权这一价值。在布朗诉教育委员会案、纽约时报诉萨利文案、米兰达诉亚历桑那州案、罗伊诉韦德案、得克萨斯州诉约翰逊案等〔36〕一系列为我国学者津津乐道的宪法案例中，联邦最高法院都被认为是在用司法审查来维护人权。但是试想：法院做出相反的判决就是在侵害人权吗？在这些案例中，受到审查的国会立法和政府行为并非因为明目张胆地否定人权而被宣告无效。可以说，类似于孙志刚案之类的赤裸裸地侵权案例，在民主体制中根本不会进入最高法院的审查范围，有效运转的基层政治过程提供了足够的机会预防和解决这类事件。
 
      至少美国的经验告诉我们，权利法案和司法审查是为了防范民主过程的危险而设置的，它是民主政治的减肥药，旨在促进民主肌体的健康；它警惕政治过程，但如果离开了政治过程也无法发挥作用。回到我国的情况，如果我们还没有胖起来，减肥药的必要性何在？人民代表大会制度尚有待发挥其应有的政治审议、监控公共权力的功能，表达自由的实现也还任重道远。而且，恰恰是以各级人大为中心的政治过程的失灵——公民无法通过周期性的选举制度和日常性的表达自由向政府传导诉愿，引发了大量的侵权事件，并使得思想界慌不择路地将压力传导至“法治”渠道——权利法定化、宪法化以及宪法监督制度。“国情论”出人意料地在这一问题上嘎然而止，主张大胆引入西方制度。个中原因可能是，相比于改善政治过程，违宪审查所代表的“法治”路径既冠冕堂皇又政治正确。在这条道路上，人们痴迷于以违宪审查为核心的宪法机制，幻想其神奇功效可以不依赖政治过程就能解决源源不断的侵权问题，而这是何等的误解！
 
      六、宪法陀螺的动力
 
      作为一个西方舶来品，“人权”思想三十年来在中国的发展是具有高度选择性的。联合国于1948年颁布的《世界人权宣言》，既是人权在抽象层面上成为各国普适价值的一个标志，也是人权学说的具体主张发生分裂的一个开端。一些国家强调传统的公民权利和政治权利，一些国家则对社会权情有独钟。传统人权学说在为中国人权理论提供思想资源的同时，也构成了批判和审视的对象。在“特殊国情论”、“东方价值观”、“中国模式说”等命题的支持下，中国人权研究整体上呈现出怀疑、疏远甚至否定传统人权学说的趋势，在人权的普遍性、人权主体论、人权的内容、保障方式等诸多具体方面提出了严峻挑战。〔37〕“权利宪法化”的是与非，可以置于这一大背景下来加以检讨。
 
      “权利宪法化”最为关注的是种种“社会权”——生存权、发展权、环境权、受教育权等，它善意而积极地回应了当代中国对相关社会问题的不安，其权利启蒙意义不容置疑，但内在的逻辑也令人担忧。“三代人权”理论是这种选择性赋权的理论基础。〔38〕将人权以“代（generation）”来指称，无论是在英文还是中文里，都意味着老的势将死去，新的才值得欢呼。第一代人权所表征的公民权利和政治权利，尽管也是我们的“宪法权利”，却被认为应由“新人权”取而代之。在权利宪法化论者看来，三代人权保障的利益截然不同，因此可以任加取舍。这样，虽然同属宪法权利，命运却截然不同，传统的公民和政治权利在“具体化”和“清单化”的主张下遭受了贬抑：既然中国社会面临的紧迫需求是改善社会保险、社会保障和环境问题，突出其宪法地位便是理所当然的了。
 
      即使是当下主张监督权、知情权这些意在强化公民政治权利的主张，也与传统宪法权利的基本要求有所不同，它在政治和司法过程之外界定含义的要求本身，就显示了与传统公民权利中的表达自由划清界限的内在冲动。如果像有些学者所主张的，所有宪法权利的含义都要由法学家去界定、立法者去描述、执法者去落实，公民对这些权利和自由进行理解的余地就会越来越小，理解的能力也会越来越弱。当然，这可能是一些学者始料未及且不愿意看到的结果。
 
      “权利宪法化”诉求误解了传统公民权利和政治权利的功能及其与社会性利益的关系。如前所述，在许多国家，保障公民社会性权利的主要方式还是政治渠道。其对传统公民权利和政治权利的看法是：它们不仅是保持个人人格完整的“天赋权利”（自然法学说和康德主义），而且是促进公共生活健康的必要手段（功利主义）。拒绝第一代人权，意味着在肯定第二、三代人权的同时否定其必要的实现手段。罗伯特·达尔（Robert Dahl）提醒我们不要误解美国宪法体制的安排：“宪法规则并不是维持民主制的关键的、独立的要素……宪法规则之所以重要，在于其有助于确定在政治竞争中哪些特定集团将获益或受损……认为因为有宪法才民主显然是倒果为因；相反，美国宪法之所以能够维持，正是由于我们的社会实质上是民主的。”〔39〕
 
      如果把书面的宪法体制安排比喻为一个美丽的陀螺，那么使其运转起来的力量却来自于外部——公民自主性的和平等的参与。理查德·贝勒梅（Richard Bellamy）说，“一个民主社会中为法律立宪主义者所期待的权利、平等对待，来自于政治性的宪法，它体现于民主本身。”〔40〕麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中也提示我们：宪法文本中的分权安排对于保障人民的自由来说只是“辅助性的预防措施”，而“依靠人民是对政府的主要控制”。〔41〕这样我们就能理解，为什么费城制宪会议形成的宪法文本的全部篇幅只是涉及立法、行政和司法部门的设计而不包含权利条款，以及为什么被视为对宪法进行了经典阐释的《联邦党人文集》几乎通篇都在不厌其烦地讨论如何设计政治过程的细节了。
 
      根本的问题不在于以违宪审查为标志的宪法规则如何完备，而是如何促使以公民参与为中心的政治过程能够有效地构造一个责任制政府。我们相信，如果对社会权的诉求能有向政府传导压力的制度性机会，侵权事件将在根本上减少，而不是仅通过违宪审查来从结果上消极回应如潮的侵权之诉。在这一点上，必须廓清现代立宪主义对政治过程的警惕和中国对政治过程的需要，二者并不冲突。违宪审查是以政治过程的充分运转为前提的，它不只是宪法系统的终端，而必须首先依赖于政治过程对侵权事件的有力阻滞，只有当赤裸裸地侵权危险被化解于政治过程之内时，审查机构才能凭借司法独立气定神闲地处理遗留问题，在这种情况下，审查机构既无需就范于政府对公共利益的诉求而忽视个人权利，也无需“见义勇为”式地讨好大众。我国当前面临的情势与此不同，我们一方面艳羡他国违宪审查机制之效能，另一方面却忽视了此种效能之政治前提，其结果必然是，由于大量社会性诉求夹杂着正义激情涌入司法过程，法院的“隔离、中性化和冷却功能”无处存身，它必须像政治部门一样去机会主义地处理专业性极强的法律问题。这必然在根本上瓦解作为违宪审查机构安身之本的独立和超然品质。这种风险是根本性的，它可能最终导致政治过程与司法过程的双重失灵。因此对于中国来说，即使我们对违宪审查情有独钟，也必须首先将我们稀缺的注意力转向政治过程的改善。
 
      回过头来，再从另一个角度理解为我国学者津津乐道的违宪审查制度。约翰·哈特·伊利的解释是启发性的：司法审查的功能不是要在政治过程之外提供保障权利的路径，而是要疏通政治过程。它不关心社会权利，是因为相信那些利益的实现依赖一个设计良好的政治过程。伊利指出，违宪审查通过治理政治过程的失灵而获得正当性。政治过程可能在两种情况下失灵，“一种是在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任，未当选者继续落选；另一种是，尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权，但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数群体的利益。”〔42〕伊利认为，法官因享有终身任职保障，远离党派之争，能够客观地接触和解决由于对民主的不信任产生的争议，其方式就是通过扞卫言论自由和为少数派找到合适的代表来疏通治道变革的渠道。〔43〕司法审查不只是法律性的，它也是政治制度的组成部分，它是政治审议的重要参与者。由此可见，与当代如火如荼的违宪审查制度浪潮并存的现实是，“对政府行为的宪法约束在某种程度上正在被民主监控所取代。同样，对多数决定规则的实质性宪法约束，已经为程序性控制所取代。……如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。”〔44〕原来，健康的政治过程的本身，能够大大缓解对违宪审查制度和“权利宪法化”的需求压力。
 
      结 论
  
      公民权利的保障主要应该依赖政治过程：选举压力、表达自由以及由此形成的政府责任，而不是权利宪法化和违宪审查。对政治过程的宪法确认——周期性的选举过程（有利于多数派）和日常性的表达自由（有利于少数派）——虽然并不直接提供利益，但它是公民主张利益的基本途径。这一观点比权利宪法化论者更多地注意到了消极权利和积极权利之间的密切关系。传统的公民权利和政治权利不仅是个人自由的保障，而且是公共生活的平台，它们不是政府的对立面，它们就是政府本身。权利宪法化在道德上毋庸置疑，它回应了当前中国严峻的社会问题，也真切地表达了公民的诉求。遗憾的是，解决问题的办法可能比问题本身还糟，它把注意力从更为根本的权利保障渠道——政治渠道——上转移开来，使得我国本不完善的人民代表大会制面临进一步功能失调的危险；它忽视了社会组织在维护公民利益方面的功能，并且为清晰地理解权利体系设置了障碍。我们在权利宪法化之路上高歌猛进，反映的是在民众参与之路上的挫折与无奈；它增强了权利意识，却贬低了民主过程；它提升了宪法的声誉，却误解了宪法的功能；它大声告诉人们要“为权利而斗争”，却忘记了应该首先减少侵权的发生；它提出了解决问题的设想，但也容忍了问题的产生。
 
      综上，本文的规范性结论可以概括为：1. 阻止宪法权利项目的扩张冲动，以防止其必然导致的含混、无效以及由此引发的对公共权力合法性的挑战；2.通过激活纵向的分级政治审议，把公民的社会性诉求分散到不同层级的政治单元，以通过各级人大的政治审议过程逐步解决；3.改善非政府组织发展的法律环境，削弱社会对中央政府再分配能力的强烈诉求，并弱化公共权力借满足权利诉求之机形成的扩张冲动。4. 把权利宪法化的热情转向推进同为宪法权利的选举权和表达自由，将利益诉求逐步移入政治过程加以消化，以减少社会矛盾集中性地向执政党、中央政府和司法系统聚集。这些方式会对我们深化体制改革形成压力，但可能仍是最安全和最具诱导性、渐进性的方式。
 
 
 
 
注释:
  〔1〕相关的讨论可参见温辉：《受教育权入宪研究》，北京大学出版社2003年版；殷啸虎：《保障人权写入宪法体现了政治文明的进步》，载《检察风云》2004年第7期；孙凌：《论住宅权在我国宪法规范上的证立——以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路》，载《法制与社会发展》2009年第5期；杜承铭、朱孔武：《“信访权”之宪法定位》，载《辽宁大学学报（社会科学版）》2006年第6期。
  〔2〕李步云：《人权的三种存在形态》，载《法学研究》1991年第4期。
  〔3〕秦前红、陈俊敏：《人权“入宪”的理性思考》，载《法学论坛》2004年第3期。
  〔4〕参见[美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版。
  〔5〕Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy，Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2007,p.34.
  〔6〕参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1982年版，第84篇。
  〔7〕龚向和：《社会权司法救济之宪政分析》，载《现代法学》2005年第5期。《魏玛宪法》第二篇“德国人民之基本权利及基本义务”在规定传统的自由权的同时，规定了许多有关健康权、艺术科研权、受教育权、住宅权、工作权、社会保障权等社会权内容的条款。
  〔8〕聂鑫：《宪法基本权利的法律限制问题》，载《中外法学》2007年第1期。
  〔9〕对德国魏玛宪法失败原因的反思是多方面的：总统紧急状态权力、经济困难以及比例代表制等。尚未有学者把魏玛宪法的失败归于社会权入宪这一原因的，本文在此提出这一问题是尝试性的，仅作为支持论题的一个经验性证据。
  〔10〕王利锐：《公益慈善社团是社会保障体系中的重要力量》，载《理论界》2006年第7期。不少学者指出，非政府组织的导入有助于我国社会保障体系的完善。在实践中，政府与非政府组织可以通过互补性合作来合理、充分地发挥它们的作用。可参见何晔、安建增、许琳：《供需分析与模式选择：将NGO导入社会保障体系》，载《陕西省经济管理干部学院学报》2005年第4期。
  〔11〕目前这一情况在两个方面表现出来，一是非盈利性结社存在较大的法律障碍；二是由于对于捐赠者不能提供税收优待，社会组织由于缺少资金来源而供血不足。
  〔12〕王文卿：《徘徊于理念与现实之间——“环境权入宪”的困境解读》，载《法制与社会》2009年第4期。
  〔13〕叶俊荣：《宪法位阶的环境权：从拥有环境到今与环境决策》，载《台大法学论从》1990年第1期。
  〔14〕周叶中主编：《宪法》(第2版)，高等教育出版社2005年版，第361页。类似的主张还可参见许博渊：《仅将人权写入宪法是不够的》，载《环球》2004年第7期。
  〔15〕秦前红、陈俊敏：《“人权”入宪的理性思考》，载《法学论坛》2004年第3期。
  〔16〕王磊：《人权的宪法保护的几个误区》，载《法学家》2004年第4期。
  〔17〕两院制使得多数派意愿在转化为法律时能够自我约束；行政否决权和司法审查是对立法机关的外部约束；宪法权利法案则把一些重大的公民利益从立法审议过程中拿走，防止对其进行恶意的政治审议。《联邦党人文集》全书即对此所做的经典说明。
  〔18〕《集会游行示威法》（1989年10月31日全国人大常委会第10次会议通过）就有违反宪法的嫌疑，首先在制定机关方面，该法律是由全国人大常委会，而不是由全国人大制定的，涉及公民基本人权的内容应当由全国人大来制定；其次，在内容方面，该法共有36条，其中有10个“不得”，1个“不能”，7个“必须”，四种“不予许可”的情况，三种“应当予以制止”的情况，以及6条法律责任。相关讨论参见王磊：《人权的宪法保护的几个误区》，载《法学家》2004年第4期。
  〔19〕对这一问题的讨论，可参见黄士元：《程序是否需要“法定”？》，载《中外法学》2006年第4期。
  〔20〕徐璐：《知情权入宪之探讨》，载《法制与社会》2007年第12期。
  〔21〕赵方：《知情权入宪之途径构想》，载《法制与社会》2009年第11期。
  〔22〕杜承铭、朱孔武：《信访权之宪法地位》，载《辽宁大学学报》2006年第6期；于建嵘：《保障信访权是一项宪法原则》，载《学习时报》2005年1月31日。有人主张，上访既然是宪法第41条保障的“宪法权利”，那么“逐级上访”、“越级上访”也是宪法权利，“上访遣送”和“上访拘留”是违宪的。参见刘大生：《上访是公民的宪法权利》，载《红旗文稿》2004年第2期。
  〔23〕我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。”
  〔24〕李国纲：《对<农民工权利保护法>立法的思考》，载《云南财贸学院学报》2005年第1期。
  〔25〕[美]奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，载《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第128-129页。
  〔26〕[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。
  〔27〕Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, 1999.
  〔28〕李步云：《建立违宪审查制度刻不容缓》，载《法制日报》2001年12月2日。
  〔29〕周菁、王超：《宪法司法化散论》，载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。
  〔30〕参见姜峰：《违宪审查：一根救命的稻草？》，载《政法论坛》2010年第1期。
  〔31〕Mabury v. Madison, 1Cranch 137 (1803).
  〔32〕〕Wojciech Sadurski, Judicial Review and the Protection of Constitutional Rights, Oxford Journal of Legal Studies, Summer, 2002.
  〔33〕参见Robert H.Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law. New York: The Free Press, 1990. pp.28-30.
  〔34〕Jeremy Waldron,Law and Disagreement, New York: Oxford. University Press, 1999. p.288.
  〔35〕1916年国会通过禁止童工的法律，最高法院在1918年以5：4的比例判定其违反宪法，国会重又通过类似法律，结果1922年再次被否决。宪法修正案因为没有达到2/3而没有通过，但国会在1938年再次通过反童工立法，直到1941年，最高法院才认可它。参见：Robert Dahl, Democracy and its Critics, New Heaven: Yale University Press, 1989, p.359,n.8. 在洛彻那案中，最高法院以保护自由契约为名，推翻了国会制定的限制最长工作时间的立法。参见Lochner v. New York198 US45(1905).
  〔36〕Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U. S. 483 (1954)；New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)；Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)；Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)；Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).
  〔37〕对当代中国人权理论的批判性反思，可参见姜峰：《多元世界中的人权观念——自由主义人权理念之重申》，载徐显明编：《人权研究》第2卷，山东人民出版社2003年版。
  〔38〕Karel Vasak, "A 30-Year Struggle: The Sustained Efforts to Give Force of Law to the Universal Declaration of Human Rights," in Unesco Courier. November,1977. Vasak把连带权视为“第三代人权”，“三代人权”说就此成型：第一代人权即生命权和政治参与权，第二代人权即经济、社会、文化权利，第三代人权即和平权和环境权等连带权利。
  〔39〕转引自[美]奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，载《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第95页。
  〔40〕Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy，Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2007,p.8.
  〔41〕《联邦党人文集》第51篇，第264页。
  〔42〕[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，朱忠一、顾运译，法律出版社2003年版，第103页。
  〔43〕参见《民主与不信任》第五章“清理治道变革的渠道”和第六章“有利于代表少数群体”。对这本着作的评论，可参见Laurence Tribe,“The Puzzling Persistence of Process-based Constitutional Theories,”89 Yale Law Journal. 1063 (1980)；朱中一、顾运、杨海昆：中译本代译序“司法审查——从对民主的制度的不信任出发”；汪庆华：《对谁的不信任？——评Ely<民主与不信任>中译本》，载《中外法学》2004年第5期。
  〔44〕[美]约翰·埃尔斯特等编：《宪政与民主》导言，三联书店1997年版，第７页。