行政诉讼中举证责任的概念辨析
【摘要】：
本文首先对行政诉讼举证责任的概念、内涵的演变进行阐述；而后对我国行政诉讼举证责任的特征、意义进行了论述；以及指出了行政诉讼举证责任与民事诉讼、刑事诉讼中举证责任概念存在的区别和联系；最后针对当前行政诉讼举证责任理论与实践当中存在的问题进行了分析，提出从合理分担举证责任、明确举证期限和加大无效举证法律后果三方面来完善行政诉讼举证责任制度的有关建议。
【关键词】：行政诉讼 举证责任 被告行政机关 分担 法律后果
【正文】：
行政诉讼中的举证责任是行政诉讼证据制度的重要内容，也是行政诉讼理论和实践中一个重要而复杂的问题，从行政诉讼法施行近10年内的实践来看，行政诉讼法确定的举证责任制度有其积极的意义，它既有利于保障原告的合法权益，又有利于促使行政机关增强依法行政的责任心，从而更主动、全面地实现司法对行政的监督，也即有利于促使行政机关依法行政。
一、 行政诉讼举证责任的内涵和特征
（一）行政诉讼举证责任的内涵
“举证责任”的概念最早是在民事诉讼法中使用，德国研究举证责任的大师罗森贝克称举证责任是“民事诉讼之脊椎”。（注1）一般认为是指“当事人及其利害关系人必须在诉讼中经常思考证明责任，同时还要搞到应当提供的证据”。（注2）
举证责任作为一项诉讼制度，最早出现在罗马法中，罗马法对民事审判中的举证责任确定了两条规则：（1）原告一方负举证责任，（2）每一方当事人对其陈述所主张的事实，有提供证据证明的义务，否定的一方，没有举证责任，即主张之人有证明义务，否定之人则无之。
就举证责任的界定而言，在国外，英美证据法上将之分为推进责任和说服责任。（注3）所谓推进责任是指当事人提供证据证明其主张构成法律争端，从而值得或应当由法院进行审理的举证责任。说服责任是指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则必然遭受不利的裁判。德国占统治地位的民事证据理论将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。（注4）所谓主观的举证责任是指当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。客观的举证责任是指在案件事实处于真伪不明时，法官如何运用实体法的举证责任。
在英美法系国家的举证责任中，有时把“推进责任称为提供证据的责任”，（注5）这种意义上的责任，其实是举证责任最初的含义，发展到现代社会之后，其含义产生了变化，这就是另一种举证责任所要表达的含义，也既是说服责任，或者叫“法定责任”，这一责任根据实体法规则确定，在诉讼的任何阶段都不会发生转移。（注6）而且在案件事实真伪不明时起决定性的作用，充当裁判标准，承担举证责任的一方当事人要承担败诉的风险。
行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，我国行政诉讼法中举证责任的概念存在行为责任说、结果责任说和双重含义说等不同的观念，而多数学者赞同双重责任说，认为行政诉讼举证责任应当从行为与后果两个方面来加以解说，也就是指在行政诉讼中，事实主张者应当提供证据的责任，且在案件事实真伪不明时，由承担举证责任的一方当事人承担不利的诉讼后果。这种观点实际上包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任双重含义。
（二）行政诉讼举证责任的特征
我国《刑事诉讼法》第32条规定，“被告对作出的具体行政行为具有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，“被告对作出的具体行政行为具有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”由此可见，在我国行政诉讼举证责任制度上，有别于民事诉讼法和刑事诉讼法的举证责任的制度。概括地说，有以下四个特征：
（1） 强调被告行政机关的举证责任
被告要对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实和法律根据来证明该具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的后果。如原告甲对某工商局对其给予的吊销营业执照的行政处罚不服，向人民法院起诉，则该工商局应对甲存在的违法事实提供证据加以证明，并且还应向法院提供处罚的有效的法律依据。如果不能提供或逾期提供，则法院不需要甲来证明违法的事实是否存在，直接就可以据此裁决该工商局败诉。
（2） 被告行政机关的举证责任是单方责任
我国《行政诉讼法》第三十二条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任。”这明显地区别于民事诉讼中“谁主张，谁举证”的规则，即在行政诉讼中的举证责任由被诉的行政机关单方承担。被告行政机关不能提供证据或逾期提供，无须再由原告证明事实的存在，在事实真伪不明时，由被告承担单方责任。
（3） 被告举证范围不仅局限于事实证据，还包括作出具体行政行为时所依据的规范性文件
行政机关作出的具体行政行为，必须要符合“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，被告虽然举出了事实存在的证明，但不能提供为什么这种事实的存在要被行政机关施以处罚的法律依据，该具体行政行为还是不能确定为合法的，再很多情况下，可能产生事实与所依据的规范性文件不相符合，或者依据不充分确定，牵强附会。
（4） 举证责任承担与法律后果存在密切关系
在行政诉讼中，举证责任主要由行政机关来承担，如果行政机关不能提供或不能及时提供有效证据，则必须承担败诉的法律后果。立法中规定了这种行政机关不能提供证据的法律后果，在于强调行政权应当接受司法权的监督和审查，强调行政机关必须严格依法行政。在民事诉讼中，如果一方当事人持有证据但是拒不提供的，则可以推定证据对证据持有人不利。这是诉讼效率的需要。而在行政诉讼中的原告则不需要承担这样的法律后果。即原告只需要声称对具体行政行为不服，法院受理后，如果行政机关不提交证据，则行政机关可能败诉，如果行政机关提供证据，而原告没有提供，原告不一定败诉。
二、 行政诉讼举证责任的法律意义
1、有助于促使行政机关依法行政，促使行政机关在行使职权时，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，切实做到先取证后裁决
行政诉讼法颁布后，赋予了人民法院审查行政机关行政行为合法性的权限，使得司法权监督行政权有了法律依据，特别是行政诉讼举证责任的规定，更是从具体的方面来约束了行政机关的越权行政行为，从而从法律层面上规范了行政机关的行政行为，促使行政机关依法行政，要求了行政机关只有在事实已经清楚、依据十分充足的前提下，才能作出行政处罚决定，否则将承担相应的法律后果，通过对行政诉讼举证责任制度的建立、完善，可以真正实现依法行政等现代法治的基本观念在我国法律中的体现。
2、有助于保护处于弱势地位的原告合法权益
在我国，行政诉讼举证责任建立的主要历史背景在于传统的中央集权主义，形成了“官本位”思想，以及官僚体系的“官官相护”，官吏的特权与行政机关的绝对权威由来已久，面对拥有国家强制权的行政机关，原告只能是处于弱势地位。因此，行政诉讼举证责任制度加强了对原告方的法律保护。如举证责任的分配不同，取证期限不同，不仅被告及其代理人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，行政执法人员出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，这些充分体现了对原告合法权益的保护，而且对原告保护的倾向明确、清晰。
3、有助于规范证据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更容易操作
在2002年6月4日通过的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》结束了行政诉讼运用证据规则不统一、不规范的局面，在提供证据的要求上，申请法院调取证据材料和条件上，法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，责证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的运用更加规范，更易于操作。
4、有助于及时解决纠纷，避免无休止地诉讼
如果一个纠纷很长时间才得以解决，那么就相当于没有解决。纠纷解决的无效率将导致纠纷解决制度的解体。因此，查明事实的真相已经不是诉讼的目的，而只是手段之一，在事实无法查清时，法院也应当及时作出裁决。行政诉讼举证责任制度确立后，举证责任不仅要履行，而且必须在一定期限内履行，否则就要承担不利的法律后果，这样当事人提供证据的动力和压力并存，有利于法院及时查明案件事实，即使在案件事实真伪不明时，根据行政诉讼举证责任的规则，使得法院裁决所有争议案件成为可能，从而避免了当事人无休止地进行行政诉讼。
三、行政诉讼举证责任的历史演变
（一）参考民事诉讼法规定的举证责任
行政诉讼与民事诉讼一样由公民主动提出，不同于刑事诉讼中公民被动进入诉讼，而且民事诉讼在三大诉讼中被视为诉讼的最典型形态，（注7）因此，行政诉讼举证责任规则都是以民事诉讼的举证责任规则位基准，如德国民事诉讼法学者罗森贝克所倡导的规范理论，在德国行政法上为不少学者所支持，在陈述行政诉讼举证责任时，大多将规范理论作为原则论述，而德国联邦行政法院接受规范理论作为行政诉讼举证责任分配的标准，其基本公式为：谁负举证责任，只能从适用的法条导出，事实无法证明，除法律本身有特别规定外，归于由该事实导出对其有利的法律效果之当事人承担。（注8）我国台湾地区“行政诉讼法”第136条规定关于举证责任的分配准用“民事诉讼法”第277条的规定。
（二）我国行政诉讼法规定的举证责任
我国1989年《行政诉讼法》首次在法条中使用“举证责任”一词，并由此确立了中国行政诉讼举证责任制度。《行政诉讼法》第32条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第54条规定，“行政行为主要证据不足的，可以判决撤销。”行政诉讼法的规定基本确立了行政诉讼举证责任的内容和要求：（1）明确规定了被告在诉讼中承担举证责任，对于行政相对人的保护真正实现。（2）明确规定了行政机关应当承担行为意义上的举证责任，应当提供所有的行政行为依据。（3）明确规定了行政机关提供证据的范围，既包括事实证据，也包括法律依据和规范性文件。（4）明确规定被告在证据不足时承担不利的诉讼后果，使得举证责任与诉讼后果密切联系起来。
行政诉讼法之所以确立由被告负举证责任，其基本根据是：（1）行政诉讼所要解决的核心问题是被诉具体行政行为的合法性，而被诉具体行政行为又是由行政机关单方作出的，因而，由行政机关举证证明其所作出的具体行政行为合法，符合公平合理原则。(2)根据正当法律程序的要求，行政机关必须“先取证，后行为”而且还必须根据明确的法律规定，才能对相对人作出具体行政行为。（3）被告行政机关的举证能力要比原告强。（4）与原告相比，被告行政机关对所作出的具体行政行为的根据等有更充分的了解。
（三）最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释中规定的举证责任
1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第26条规定，“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”根据该司法解释，行政诉讼的举证责任制度更加完善，而且在时间上予以保障。相对于法院来说，不得以事实没有查明为由拖延裁决。因此，行政诉讼法的司法解释中的有关内容是对行政诉讼举证责任制度的重要补充。
（四）最高人民法院关于行政证据若干问题的规定中的举证责任
2002年6月4日最高人民法院审判委员会第1224次会议通过的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中第4条规定，“公民、法人或其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”特别是第6条规定，“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”这一规定，突破了《行政诉讼法》中关于举证责任承担者过于笼统、绝对的框架，从而更辩证的来处理行政诉讼中举证责任分担的问题，使原告、被告就举证责任的分担更加明确、灵活，在实践中更加便于操作。