辅警的主体定位及规范

　 第二，具体分类和设置权限。辅助勤务类和辅助执法类不同，基本不会直接影响相对人的权利义务以及公共利益，因此规范的重点在辅助执法类辅警身上。公安部的统筹立法应该明确规范不同类别的辅警执法权限，尤其应该示范性地规定治安巡防辅警和交通协管辅警的权限。治安巡防辅警协助公安民警履行下列职责：“开展治安巡逻和安全防范宣传教育，协助维护社会治安秩序和交通管理秩序；协助开展治安检查；协助维持大型活动现场秩序；协助盘查、堵控有违法犯罪嫌疑的人员和物品。治安辅助人员在岗时，可以履行下列职责：保护案件（事故）现场；向公安机关报告发现的违法犯罪活动；将现场抓获的违法犯罪嫌疑人扭送到公安机关；参加抢险救灾；帮助群众排忧解难；公安机关根据实际情况布置的其他非执法性工作任务。治安辅助人员不得进入重要的涉密岗位、行政执法和刑事司法岗位、刑事技术等岗位，严禁从事执法以及其他法律、法规、规章规定必须由人民警察担任的工作”。 [24]交通协管辅警“可以在交通警察指导下承担以下工作：维护道路交通秩序，劝阻违法行为；维护交通事故现场秩序，保护事故现场，抢救受伤人员；进行交通安全宣传；及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况。交通协管员不得从事其他执法行为，不得对违法行为人作出行政处罚或者行政强制措施决定”。 [25]

　 与警察执法所面临的主要困惑一样，由于缺乏可操作性的辅警辅助行为的依据和分寸，再加上本身的知识储备和训练水平有限，辅警的辅助执法充满挑战。“职权法定”是行政主体获得行政职权的基本原则。行政主体有没有对某项事务进行管理的行政职权，关键要看该行政主体有没有法律法规授权依据。以《警察法》第8条为例，警察对违反治安管理的人可以采用强制措施。但是当辅警在此情境下协助公安机关维持辖区治安管理工作时，在没有法律授权的情况下，如果单独对涉嫌违法行为人采取了行政强制措施，将其带离现场，即属于因没有职权依据而主体违法的情形。从实践来看，辅警显然不能剥离其作为人的主观能动性，类比为警察的执法工具，而应该在区分高权性警察权和低权性警察权、强制性警察权和任意性私权利等的基础上，遵循合法、合理、准确、灵活等原则发挥其实际效能。辅警协助执法同样面临怎么去掌握自由裁量权的具体尺度，在诸种情形下辅警的职责如何具体行使等依然模糊，这实际上不仅涉及到辅警行为的基本定性、自由裁量权的法理基础和应用规范，也涉及到辅警行为的理想分类和具体展开。
　 （二）区别立法—地方制定《辅警条例》
　 在现有制度下，由于公安部不能解决辅警的人员编制和经费来源，这使得《辅警条例》的法律规范必须进一步做出保留，具体的规范和操作则通过地方立法的方式予以有效解决，在某种意义上，《辅警条例》类似于美国联邦的模范法典，成为地方立法的主要参考。有立法权限的地方应该根据社会管理需要制定《地方辅警条例》，一般情况下，省级立法机关制定的条例与《辅警条例》基本原则和体例保持一致，在公安部《辅警条例》允许的概括授权范围内，省级地方立法机关可以结合地方特色予以具体化。在《立法法》等上位法的规定中，我国地方立法主体还包括省会城市和国务院批准的较大市，它们可以在省级《辅警条例》的权限范围内予以适当调整。已经制定省级政府规章的地方，可以通过人大立法将规章升格为法规的形式，从而解决长期以来辅警法律地位空白或者模糊的问题，正式确定辅警的定位和性质。
　 第一，区别立法的关键是辅警的人事编制和经费。通常，应该根据地方的户籍人口和暂住人口、经济水平、社会治安状况等科学规划，客观确定辅警的管理流程、人员数量和经费标准等，地方立法可以因地制宜制定合适的规范。“编外人员主要是乡镇街道外聘的协管员和临时工（离退休人员不计算在内）。协管员和临时工的主要区别是乡镇街道需要为协管员缴纳养老、医疗和失业保险。” [26]但因为辅警维护的是公共利益，各省均努力将其纳人到更有保障的法治化轨道。如《贵州省乡（镇）道路交通安全协管员管理办法》规定，“乡（镇）人民政府要根据本乡（镇）具体情况聘请1-2名专职道路交通安全协管员，协管员由乡（镇）政府管理，公安局派出所和交通管理部门负责业务指导。”甘肃省也“将交通协管员纳人公益性岗位安置计划，依据各地警力配置等因素，核定协管人员定额，由公安、人力资源和社会保障部门制定全省统一的交通协管员队伍管理办法，规范协管人员的招录、辞退、使用管理和经费保障。” [27]
　 第二，区别立法必须防止地方利益的非理性以及任意性。地方必须严格遵循立法的基本原则，即便是公安机关内部制定的文件，也不得违反上位法。安徽省滁州市在其政府文件中提出，各区县应依据《安徽省公安机关社会治安辅助人员管理规定（暂行）》，按照、‘实事求是、区别对待、分类清理、务求实效”的原则，继续在全市范围内对现有社会治安辅助人员进行进一步清理整顿，“将公安机关直接使用管理的协管员、辅警等治安员统一纳人各市、县保安公司管理，身份置换成保安，以进一步规范公安机关执法行为和协管员、辅助人员行为，推动公安队伍正规化、制度化建设”。 [28]这种方式模糊了辅警和保安的界限，因为保安在性质上是完全不同于辅警的治安力量，保安制度的独立运行对于社会管理创新是一种非常好的机制，而将辅警潜伏进保安队伍，名为保安，实为辅警，很可能使公安机关对安全和秩序的社会管理趋于一元化。不仅没有推进公安队伍的正规化、制度化建设，相反，由于辅警藏身于保安队伍之中，警察和保安的关系，由此前的间接指导变成了直接管理，警察任务被扩大、警察权限则被稀释。对于没有立法权限的地方，必须严格依照地方性法规或者政府规章（未升格前），不得予以扩大或者限制解释。如甘肃省金昌市在制定交通协管员规定时，明确“依据警力配置等因素，核定协管人员数额”的情况下，提出“适当增加协管人员定额，有效缓解交通管理警力不足的问题”， [29]就超越了上位法规定的权限。区别立法的关键不在于地方的经济、人口基础和人事安排的惯例，而是地方安全和秩序的现实需求，这样，地区的文明程度、历年的发案数目和群众的安全指数等将成为核心评价标准，以此可以相对合理的确定地方辅警总量，也可以确定辅警具体任务和工作权限。 


注释:
[1]参见崔磊：《英国警务改革考察及其对我国警务改革的启示》，《公安研究》2011年第2期。
[2]以苏州为例，苏州在编警察有12000名，但是治安辅助力量则达到35000名，辅警是警察的3倍多。参见张跃进主编：《创意警务论》，中国人民公安大学出版社2010年版，前言部分。
[3]1991年2月19日《中共中央、国务院关于加强社会治安综合治理的决定》，引自北大法律信息网，2011年8月28日访问。下文引用的法律、法规及其他规范性文件，如无特别说明，均引自北大法律信息网。
[4]《中共中央、国务院关于进一步加强社会治安综合治理的意见》（中发[2001]号）。
[5]2006年9月8日《公安部、国家发展和改革委员会、财政部、劳动和社会保障部、交通部关于印发＜关于加强多种形式消防队伍建设发展的意见＞的通知》。
[6]《国务院关于加强和改进社区服务工作的意见》（国发[2006]14号）。
[7]2009年《中央纪委、中央组织部、中央农村工作领导小组办公室等关于开展村务公开和民主管理“难点村”治理工作的若干意见》中的“主要任务”第5条。
[8]同前注[4]。
[9]1993年5月17日《公安部关于加强治安联防队伍建设的通知》。
[10] 2005年7月16日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）。
[11]2000年2月23日《公安部关于贯彻落实＜国务院关于全面推进依法行政的决定＞的通知》。
[12]王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，《中国法学》2008年第5期。
[13][德]哈雷穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第109页。
[14]同上注，第110页。
[15]时任全国人大法制工作委员会副委员长乔晓阳认为具体行政管理事项包括下列三个方面：“一是有关行政程序方面的事项，包括办事流程、工作规范等；二是有关行政机关自身建设的事项，包括公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等；三是不涉及公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，如公共场所（如公园、电影院等）的管理规定，市场、学校管理秩序规定等。”参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第277页。
[16]同前注[13]，哈雷穆特•毛雷尔书，第584～585页。
[17]我国台湾地区“行政程序法”第19条。
[18]黄学贤、吴志红：《行政协助分类研究初探》，《江苏社会科学》2009年第1期。
[19]胡建森：《行政法学》，法律出版社2010年版，第140页。
[20]李建良：《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任—兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，《中兴法学》，总第39期。
[21]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第124页。
[22]参见俞楠：《论行政辅助人》，中国政法大学2006年硕士学位论文，第22页。
[23]《中卫市人民政府办公室关于印发中卫市公安局辅警人员管理规定的通知》（卫政办发[2010]256号）。
[24]《江苏省公安厅关于进一步规范治安辅助人员管理的通知》（苏公厅[2009]493号）。
[25]《公安部交通警察道路执勤执法工作规范》（公通字[2008]58号）第5条。
[26]周敏、赵子建：《基层政府人员编制隐性膨胀问题研究—以A省YZH市CHD区乡镇街道机关为例》，《中国行政管理》2010年第12期。
[27]《甘肃省人民政府关于进一步加强和改进道路交通安全管理工作的决定》（甘政发[2010]31号）。
[28]《滁州市人民政府关于规范公安机关社会治安辅助人员管理使用工作的通知》（滁政（2008）113号）。
[29]《金昌市人民政府关于进一步加强和改进道路交通安全管理工作的意见》（金政发（2010）51号）。