论规范性文件的备案审查

      3、 行政诉讼中对其他规范性文件的附带性审查制度
      根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定，人民法院审理行政案件，可以引用合法有效的其他规范性文件。也就是说，即使其他规范性文件合法有效，法院也不一定要适用。显然，这与其他规范性文件不属于立法有关。2004《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》同时规定，其他规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为的合法性时应承认其效力，人民法院可以在裁判理由中对其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。[10] “评述”这个词用的很隐晦，表面上看并非审查，但从评述的内容来看，既然有合法与违法之分、有效与无效之分、合理与不合理之分、适当与不适当之分，实际上已经具备了审查的功能。
      （二）备案审查与其他审查制度的协调
      1、 与改变或撤销制度的协调
      （1）备案审查机关是否应享有改变或撤销权？
      备案审查中审查的效力体现在哪里？从《立法法》和《监督法》的规定来看，审查的最终形式就是改变或撤销，因此，备案审查机关必须同时享有改变或撤销权。但是，现实中还存在一些备案审查机关没有改变或撤销权的情形，比如，省级的地方性法规要报送全国人大常委会和国务院备案，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的省级地方性法规，但国务院对省级的地方性法规并无改变或撤销权，这势必对备案审查的效果产生极大损害。
      （2）备案审查与改变或撤销到底是一种制度还是两种制度？
      由于备案审查机关必须具备改变或撤销权，同时，备案审查与改变或撤销一样都是一种事后的、主动的审查，由此就引发了备案审查与改变或撤销到底是一种制度还是两种不同制度的问题。笔者更愿意把备案审查作为改变或撤销的一种具体化实施方式。因为改变或撤销制度虽然早已存在，但由于缺乏相关的程序规定，比如改变或撤销机关在什么时候、什么情况下行使改变或撤销权，故该制度一直处于“闲置”的状态。而备案审查制度的建立，尤其是将审查与备案联系起来，可以说为审查机关提供了一个契机，从而可以“盘活”整个制度。
      但这种想法在现阶段来看可能还只是一种“理想”，因为备案审查制度虽然与改变或撤销制度存在诸多相似点，但也不相容的地方。首先，改变或撤销的范围要大于备案审查的范围，比如，全国人大常委会制定的法律、决议、决定以及自治区的自治条例和单行条例，当前都没有纳入备案审查的范围，只能通过改变或撤销制度来进行审查。其次，改变或撤销的机关要多于备案审查机关。从《立法法》和《监督法》的规定来看，备案审查机关仅限于人大常委会和政府，但有改变或撤销权的机关除此之外还包括人大。由此可见，备案审查并不能完全涵盖改变或撤销。但是，如果这是两种不同的制度，那么势必产生这两种审查的结果如何协调的问题。比如对于各级政府的决定、命令，同级人大常委会是备案审查机关，而上级政府则有权改变或撤销。如果同级人大常委会的备案审查结论与上级政府的改变或撤销结论发生冲突，如何协调？这将是一个非常大的难题。[11]所以，笔者建议，应当尽快将备案审查制度与改变或撤销制度统一起来。
      2、与行政复议中附带性审查制度的协调
      《行政复议法》规定的对其他规范性文件的附带式审查，虽然表面上是随个案争议发生，但由于审查机关要么是复议机关，要么是其他有权处理的机关，而这里“有权处理”的意思就是有权改变或撤销，所以，行政复议中对其他规范性文件的审查效力与行政诉讼是不同的，并非个案的不予适用，而是一种自始无效的废止。现在的问题在于：（1）复议机关或者有权处理机关对其他规范性文件的审查如何与备案审查制度相协调？笔者认为，如果审查机关相同，即该文件的备案审查机关就是复议中的复议机关或有权处理机关，那么，基于平等原则，审查机关要遵守自己先前的审查决定。但如果该文件的备案审查机关与复议中的复议机关或有权处理机关并非同一机关，比如按照《监督法》的规定，各级政府的决定、命令的备案审查机关是本级人大常委会，但如果复议机关是上一级政府，而上一级政府也有权改变或撤销该决定、命令，此时，就产生了上一级政府是否要遵守先前本级人大常委会对该决定、命令的审查结果的问题。这其实就是前述的改变或撤销与备案审查之间的冲突。（2）复议后，当事人对复议结果不服，又提起行政诉讼的，在诉讼过程中，法院对复议中已经审查过的其他规范性文件该如何审查呢？笔者认为，这时法院应当尊重行政复议中对该文件的审查结果，无需重新审查。因为根据《行政复议法》的规定，复议中对其他规范性文件的审查实际上是一种直接废止程序，即复议机关有权废止的，自己废止；复议机关无权废止的，转送有权废止的机关废止，但无论是谁废止，都具有普遍效力。而行政诉讼中法院对其他规范性文件的审查仅是一种不予适用，只具有个案效力，因此，对行政复议中已经被废止的其他规范性文件，法院应当服从废止的效力，坚决不予适用。
      3、与行政诉讼中附带性审查制度的协调
      由于行政诉讼中对其他规范性文件的审查仅具有个案效力，所以，如果备案审查机关在法院判决之前，就对该其他规范性文件作出了合法与否的判断，那么，法院在审判过程中，就应当依据备案审查机关的判断来决定是否适用该其他规范性文件，因为备案审查机关的判断具有一般效力。反之，如果法院已经在个案中适用了某其他规范性文件，而后来该其他规范性文件被备案审查机关撤销，那么，应当允许当事人或法院启动再审程序，纠正该判决。
 
 
 
 
注释:
[1]该定义参考了《行政诉讼法》第12条第2项和《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条。
 
  [2]从《立法法》第93条第2款来看，中央军委也可以制定决定、命令。
 
  [3]蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第316-317页。
 
   [4]牛振宇：《最高法院规则制定权研究：比较与借鉴——以美、日两国最高法院为解析对象》，载左卫民：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第149页。
 
   [5]由全国人大来审查，一方面有自己做自己的法官之嫌，另一方面，全国人大每年的会期很短，无法胜任备案审查的工作。
 
  [6]二元法律观是德国公法学之父Paul Laband在1871年首先提出的，参见陈新民：《法定预算的法律性质——释字520号解释的检讨》，载刘孔中、陈新民：《宪法解释之理论与实务》（第三辑﹒下册），中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版，第276-283页。
 
  [7]朱武献：《命令与行政规则之区别》，载朱武献：《公法专题研究》（下），自刊1991年版，第240-243页。
 
  [8]同上，第246页。
 
  [9]以河南省为例，仅行政机关制定的红头文件，截止到2008年12月23日已达675033件，而其中真正的规范性文件只有97504件，占大约1/7。参见马怀德：《完善规范性文件备案审查制度的几点思考》，全国人大常委会法工委主办“规范性文件备案审查工作研讨会”会议论文。
 
  [10]胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第339-342页。
 
  [11]有同志认为，如果改变或撤销机关与备案审查机关的结论发生冲突，应以人大常委会的结论为主，这是基于我国权力配置的考虑。笔者认为，如果是改变或撤销机关与备案审查机关是同一层次上的或者有上下级关系，比较容易协调。但像本文中讲的上级政府的改变或撤销结论与下级人大常委会的备案审查结论发生冲突，如何让上级政府听从下级人大常委会仍然无法解决。