略论行政不作为违法的国家赔偿问题

　　　论文关键词：行政不作为违法  国家赔偿 可得利益 精神损害 
　　　论文摘要：实践中，行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成的损害程度不亚于行政作为违法，我国的国家赔偿法》在此方面的规定存在不足一本文将从该法有关行政不作为违法的立法缺失入手，肯定国家对此应当承担赔偿责任，浅析此举的意义，最后分析了如何将《、国家赔偿法》中行政不作为违法纳入国家赔偿机制一
 
　　传统上，政府行使权力给人们带来好处往往被看成是“恩赐”，因此，政府就其怠于行使权力而给人民造成的损害是不承担赔偿责任的?但随着民众对国家行使权力的依赖程度的日益增加，政府因不作为违法而给相对人带来损害的机会和程度也随之增加。所以，国家应对行政不作为违法承担相应的责任。
　　一、我国对行政不作为违法赔偿责任的相关规定及缺陷
　　行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；第7条第1款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”
实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，依据《国家赔偿法》对受损害的行政管理相对人应否赔偿、如何赔偿、赔偿多少等问题，呈现出一种不明朗的现状。据此。笔者对其缺陷分析如下：
　　一是内容缺失。行政不作为是与行政作为相对应的一种消极行为方式，所以，从一定意义上说，行政作为有多少种形式，行政不作为就有多少种形式。法律对诸种行政作为引发的相对人损失明确了较完备的国家赔偿机制，而《国家赔偿法》对行政不作为引发的国家赔偿问题态度不明，甚至只字未提；另外，我国《国家赔偿法》对赔偿范围的规定采用的是列举的方法，可是法条不仅在规定国家承担赔偿责任的第3、4条中未提及行政不作为违法，而且在规定国家不承担赔偿责任的第5条中也未涉及不作为违法=显然在内容上是不完善的。
　　二是形式分散。《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。由于我国另外两部行政救济法律对行政不作为违法有所涉及，所以这些规定对不作为违法国家赔偿案件的处理有一定影响。但是《行政诉讼法》的颁布、实施早于《国家赔偿法》，所以，根据后法优于前法的原则，应以《国家赔偿法》为准这样一来，使人们、包括受理个案的裁判者都难以对行政不作为的救济赔偿机制形成完整统一的认识，这就直接危害了行政行政相对人合法权益。
　　三是现有的规定过于模糊、原则。就立法精神而言，我国《国家赔偿法》对行政不作为违法的国家赔偿责任没有予以明确否定：第一，《国家赔偿法》在行政赔偿范围的第3、4、5条的第5项都作出了“其他违法行为”或“其他情形”的抽象规定，但是，行政不作为违法在不在这“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日颁布的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中指出：“公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”但是，上述规定中所谓的“其他行为”包不包括行使行政职权中的行政不作为违法?公安机关“不履行法定职责”的行政不作为违法及其行政赔偿责任对其他国家机关是否适用?国家对行政不作为违法的赔偿范围如何界定?普遍存在的精神损害到底赔不赔?各种赔偿数额　又依何种标准确定?这些问题都没有予以确定。
　　这种不一致、不明朗，必然而且确已产生许多负面影响。第一，最直接的负面影响就是损害当事人应得的合法权益。第二，由于行政主体可以毫无后果地怠于行使职权，使得权力与责任脱节，权力一旦缺乏制约机制，将会滋生地方保护主义、加重权力腐败；第三，会影响行政机关在社会公众中的信誉和形象，不利于维护国家利益和社会公众利益。
　　二、对行政不作为违法的国家赔偿制度的完善
　　我国《国家赔偿法》第l条就明确了该法的立法目的，即“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”，为切实保障权利人合法权益，规范国家机关行为，如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识和经验，作为受理和审理行政案件的依据，在依法治国的今天，是不恰当的：所以，应对《国家赔偿法》予以完善。
　　(一)在总则中予以明确
　　应将行政不作为违法的国家赔偿与行政作为违法国家赔偿相并列在《国家赔偿法》总则中予以明确规定。基于此，《国家赔偿法》第2条第1款规定宜扩充为：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利