抽象行政行为的司法审查制度论析

　　论文关键词：抽象行政行为；司法审查；违完审查；可诉性；合法性
　　论文摘要：抽象行政行为是政府行使行政权力的重要行为之一。本文从界定抽象行政行为的内涵、特征为切入点，在阐述我国抽象行政行为司法审查现状的基础上，探讨我国建立司法审查制度的必要性，并从制度构建的理论来源、现实存在务件角度，对建立司法审查制度的可行性结合我国国情作出了具体分析。最后，以确立司法审查的范围、程序启动人资格和启动方式为视角，阐述作者对建立此制度的构想。

　　“公共权力如果不加以监督和制约，就必然导致权力被滥用，这是人类几千年历史已被证明的一条经验。现代行政与国民生活的密切关系导致了行政权的不断膨胀，不管人们是否愿意，生老病死总是离不开行政”。有权力就要有制约。现代法治的基本理念就是在于通过制度设置从而保护人民的权利，自由和幸福不受各种权力的侵害，包括不受行政权力的侵害，抑制行政权力的无限扩张。司法审查制度就是现代国家通过司法程序审查和裁定某一立法和行政行为是否违宪违法的一项重要制度。本文将重点探讨司法审查制度中法院通过对抽象行政行为合法性的审查以此来制约和监督行政机关行政权的问题。
　　一、抽象行政行为的概念及特点
　　1．抽象行政行为概念
　　行政行为是形成于火陆法系国家行政法学中的一个概念，为我国行政法学界所采用。1989年颁布实施的《中华人民共和国行政诉讼法》首次以立法的形式采用了“具体行政行为”概念。抽象行政行为相对于具体行政行为，其是以行政行为的对象是否确定而对行政行为的一种划分方式。行政法学界的主流观点认为，所谓的抽象行政行为，是指行政机关在行使行政职权的过程中所制定和发布的能反复适用的普遍行为规则的行为。
　　2．抽象行政行为的特点
　　(1)对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的，不特定的人或事为行政对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。
　　(2)效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后要发生的同类行为或事件。
　　(3)准立法性。抽象行政行为具有普遍性，规范性和强制性的法律特征，并须经过起草，征求意见，审查，审议通过，签署发布等一系列的程序。
　　二、我国建立抽象行为司法审查制度的必要性
　　司法审查是西方法律制度的一个专用概念。司法审查制度是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查以纠正违法活动的制度。根据司法审查的范围的不同，司法审查分为广义的司法审查制度和狭义的司法审查制度查制度。纵观世界各国实践，一般认为广义的司法审查制度审查的范围主要包括：对立法活动和其他议会活动的违宪审查；对行政机关的行政立法行为，行政行为(包括具体行政行为和抽象行政行为)进行合宪性及合法性的审查。狭义的司法审查仅仅指法院对抽象行政行为的合法性的审查。本文讨论的是狭义的司法审查。我国社会主义法制的一项基本原则就是：“法律面前一律平等”，这要求平等的权利应当受到平等的保护。当公民的权利受到行政行为的侵害时，没有理由不受到有效的保护。面对强大和无所不至的行政权力，为了保障公民的权利，抽象行政行为的司法审查是非常必要的。
　　1．我国目前抽象行政行为存在的突出问题，迫切需要建立司法审查制度。以使行政权的行使得到监督和制约
　　(1)从抽象行政行为对公民、法人和其他组织的影响来看，现有的监督机制缺乏力度，不够完善。抽象行政行为是具体行政行为执行的依据，如果抽象行政行为违法，行政主体依据抽象行政行为做出相应的具体行政行为，行政相对人的权利当然就受损害了。近年来，随着行政权的日益扩张，实践中不断出现违法行政行为，而抽象行政行为占了很大的比例。在当今社会，行政权是公认的最易膨胀而不萎缩，最需要控制而又最易失去控制的权力。在我国，现行对抽象行政行为的监督缺乏力度。
　　(2)从抽象行政行为的制定过程和实施过程来看，由于中央和地方权力划分不够明确，地方保护主义和部门保护主义的存在，制定抽象行政行为的文件的合法性不仅得不到保障，且经常出现相互打架的现象，这不仅冲击了我国的法治的统一性，也侵害了行政相对人的合法权益，甚至严重影响了我国法治的统一及政府执政的水平。而现有的监督机制不能有效地发挥作用。因此建立司法审查制度是法治进步和建立和谐社会的必然选择。
　　2．我国现有的监督机制对抽象行政行为不能很好地发挥作用
　　根据我国现行法律制度，对抽象行政行为的监督大体有两个途径。一是行政监督，包括各级政府所实施的一般性的监督和专门的备案审查监督两种。二是立法监督。这两种制度的建立对保障行政行为的合法性起了一定的作用，但是不难看出，行政监督制度只是行政机关内部的监督机制，其作用的发挥要依靠行政机关自身的主动性和积极性。而从实际的情况看，行政机关由于主观上的自保性和客观上的阻力，难以真正起到监督作用。而立法监督存在着局限性，具体操作上也不具有完备性。行政法规具有很强的时间性和现实性，需要适应社会的不断发展与变化而不断修改和补充。可权力机关是会议制机关，会议次数及期间都是有限的，因此这种非经常性的监督不能适用抽象行政行为监控的需要。
　　以上分析可以看出，由于目前我国的抽象行政行为存在问题而现有的行政和立法监督不能起到很好的监督作用，因此，建立司法审查制度以司法权监督制约行政权是我们必然的选择。
　　3．对抽象行政行为行使司法审查权是我国行政诉讼立法的本质精神
　　人民法院对抽象行政行为行使司法审查权是我国行政诉讼立法的本质精神。而现行的法律制度没有赋予法院修改、撤消，废止违法抽象行政行为的权力。实践中法院一般都采取回避的做法，不在判决书中提及抽象行政行为的效力问题，而是直接适用高阶位的法，这也是法院处于无司法审查权的顾忌。实质上法院在适用高阶位法时，已对抽象行政行为的合法性进行了审查和认定，并对其进行了否定性的评价。而我国的法律制度却一直对此采取回避矛盾的态度。可是由此产生的问题却不能不面对。由于抽象行政行为的反复适用性和针对对象的普遍性特点，致使诉讼不经济现象的产生。例如今天甲公民因行政主体所依据的行政规范(后经司法审查是违法的)而做出的具体行政行为侵害其合法权益而提起诉讼，结果胜诉。若法院无撤消违法抽象行政行为的权力，过后肯定会出现乙公民提起行政机关依据此抽象行政行为做出的具体行政行为的诉讼，不仅浪费了国家的司法资源，而且与设立行政诉讼制度保护行政相对人合法权益的目的相违背。对于法院在审判活动中已经明确认定是违法而不予适用的抽象行政行为却堂而皇之地被行政机关继续使用，也给法治的严肃性和和统一性提出了挑战。
　　三、我国建立司法审查制度的可行性
　　1．建立抽象行政行为具备理论来源
　　我国抽象行政行为纳入行政诉讼的理论基础——有权利就有救济原理。实体法上规定权利，程序法就应给予救济，这原理起源于罗马法。从我国司法实践上看，抽象行政行为游离于行政诉讼范围之外，暴露出来的问题越来越多，同时，危害也越来越严重，已不适应我国当前形势发展的需要。
　　2．我国建立司法审查制度的内部条件已经成熟
　　(1)现行的法律提供了司法审查抽象行政行为的可能。我国宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。’，根据该条规定，国家行政机关的“一切违反宪法和法律的行为”包括具体行政行为和抽象行政行为。这就为行政诉讼法规定人民法院对抽象行政行为行使司法审查权，提供了宪法依据。
　　(2)作为解决行政争议的行政机关的内部程序，行政复议制度的实施，为建立司法审查制度积累了丰富的经验。行政复议法已经将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围。随着我国民主法治的进步，逐步将抽象行政行为纳入司法审查的范围是可行的。
　　(3)现行的行政诉讼制度已行之多年，逐步成熟。更为司法审查制度的建立做了准备。法院在每一起的行政诉讼案件中，首先要针对行政机关或部门做出的令行政相对人不服的具体行政行为的依据即抽象行政行为进行合法性的审查，以此来判定具体行政行为的合法与否。若发现该抽象行政行为违法，法院在不予采用的同时还可在判决书中直接以上位法为依据判行政机关或部门败诉。因此可以看出，法院有着丰富的司法审查的经验，而且法官熟知法律有较强的专业性，有司法审查的基本素质。