关于有关国家行为的若干问题探析

　　第二．中央政府的各部门和地方行政讥关能否作为国家行为的主体。对于最高行政机关是国家行为的主体，这一点是肯定的．只是在不同宪政体制的国家，情况不尽一致。但对于中央政府的各部门能否成为国家行为的主体，我国学者的意见并不一致。有的学者认为，“从我国宪法和国务院组织法的规定看，国务院各部委不是实施国家行为的主体”。也有人认为，国家最高行政机关的有关部门可以成为实施国家行为的主体。还有学者认为，只有国防部、外交部可以成为国家行为的主体～至于地方行政机关能否成为实施国家行为的主体．在国外不被承认，而我国仅有少数学者主张省一级政府在持定情况下可以成为国家行为的主体。笔者认为，无论是从国家行为的高度政治性，还是国家行为的国家性(涉及国家主权或重大国家利益并以国家的名义作出)来讲，地方行政机关都不可能成为国家行为的主体。而国务院的部门在性质上是中央政府的部门，可以代表国家(当然它所实施的国家行为应得到国务院的批准)，因此在特定情况下可以成为国家行为的主体。对于国家行为的内容，各国的规定也不一致。法国的政府行为包括三个方面：一是政府和议会关系中所采取的行为；二是政府在国际关系中和战争中所采取的行为；
　　三是总统根据宪法第16条在国家遭到严重威胁时采取的必要措施以及根据宪法第11条规定将法律草案提交公民复决的决定。英国的国家行为包括英国政府在外交事务方面的某些行为。就行政法范围而言，国家行为包括：一是英国政府在国外对外国人的行为；二是英国政府在国内对敌国人民的行为。在美国，“外交领域、国家安全事务、战争权力之行使问题和宪法修正案程序问题传统上法院是不涉足的，在今天它们构成了界定政治问题理论的核心”。
　　尽管最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为，应当由法院依据其是否具有高度政治性来加以判断。但在我国，为了避免司法实践中的混乱，国家行为的内容由法律明确作出规定，在《行政诉讼法》第12条规定为“国防、外交等行为”。然而，由于立法规定的比较模糊，学者们对何谓国防、外交行为分歧较大。对于国防行为的范围，学者们具体列举的有宣战、媾和、国防军事设施、军事基地建设、战略武器的试验、战争动员的准备、保证军事演习的进行、兵役的征集、军用物资的运输、应战、发布动员令、戒严令、宣布战争状态、凋动军队、设立军事禁区、征兵、军需、军费、军事设施建设的决定命令等等。对外交行为的范围，学者的认识比较一致，一般认为与外国建交、断交，签订条约、公约、协定，承认外国政府，领土的合并、割让，对外贸易的重大决策等都属于外交行为。但同时必须明确涉及国防和外交方面的所有行为并非都属于国家行为。
　　(三)对我国国家行为规定的法律分析
　　首先，对于应如何理解《行政诉讼法》第12条第1款规定的“国防、外交等国家行为”。笔者认为：第一，国防、外交行为的范围包括哪些。对于国防行为的范围，学者之间的归纳差别很大，但有一点必须明确的是：行政诉讼法意义上的国家行为的主体必须是行政机关。因此，此处的国家行为应该是行政机关根据《国防法》第12条规定所实施的行为。对于外交行为的范围，学者的认识基本一致，主要是指与外国建交、断交、签定协定、承认外国政府、对外贸易的重大决定等。第二，是否所有的国防、外交行为都属于国家行为。事实上并非如此，比如征兵、组织民兵军事训练、发放外交护照、批准出国考察、访问等通常不作为国家行为，而是一般行政行为，相对人如不服，可提起行政诉讼。第三，国家行为是否仅限于国防、外交行为，即对“等”字的理解。首先，学者多数认为将“等”字理解为“等外”，即除国防和外交外，还有其他类型的国家行为，而且<若干解释》也表达了这个观点。其次，在坚持“等外”理解的前提下，该等应包括哪些内容。笔者认为，不论如何概括，这些内容都应当：一是由行政机关作出，二是符合国家行为的判断标准。
　　其次，如何理解最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第2条规定中对国家行为的解释。第一，该解释对于国家行为的主体规定有欠缺。即中央军事委员会的行为能否构成行政诉讼意义上的国家行为?按照《宪法》第93条规定，“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量；第94条规定，“中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责”。因此中央军委性质上是我国的军事统帅机关，不会构成行政诉讼制度上的被告。所以将中央军委规定在此毫无意义。第二，国务院由于不能成为行政诉讼的被告，在此规定的意义也不大，这与行政诉讼法的其他规定有不相协凋之处。第三、《若干解释》中列举的除国防、外交事务以外的其它三种行为大有商榷之处。(1)关于“宣布紧急状态”的行为。从我国现有的法律体系来看，并没有规定哪一个国家机关可以宣布紧急状态，宪法中也找不出相关规定，实际上这一行为在我国目前并不存在；(2)关于“实施戒严”的行为我国宪法第67条第20款规定，全国人大常委会“决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严”；宪法第89条第16款规定，国务院“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严”：但是，由于全国人大常委会决定实施戒严的行为不能构成行政诉讼意义上的国家行为，这里的”实施戒严”的行为应作出具体限定。(3)对于“总动员”的行为。根据宪法第67条第19款和80条的规定，总动员由全国人大常委会决定，国家主席发布动员令。与行政机关毫无关系，“总动员”的行为也不会构成行政诉讼意义上的国家行为。由以上分析可以看出，《若干解释》对国家行为的诠释是失败的，不仅没有达到应有的作用，反而会造成理论和实践上的混乱。