浅论中国独立董事制度存在的问题及完善对策

　　[摘 要] 独立董事制度首创于美国，我国20世纪90年代在政府的大力倡导下快速引进并推广。独立董事制度的建立为 中国上市公司规范管理行为、完善公司治理结构取得了很好的作用，但由于制度建立时间短，笔者认为中国独立董事 制度还存在许多需要完善的地方。本文因此提出应完善独立董事选任规则、职权设计等建议。
　　[关键词] 独立董事；缺陷；完善对策
　　
　　20世纪30年代，独立董事制度首创于美国。到20世纪90年代，这一独特的公司治理制度在美国公司完善“公司治理结构”，防止“内部人”控制，保护投资者利益方面均取得了突出贡献。正因为此，各国竞相效仿学习。
　　20世纪90年代初，中国公司数量迅速增长，我国通过《公司法》对其进行规范，但是由于我国公司的特点和我国《公司法》本身的局限性，我国公司中存在的许多问题得不到更好的解决，如中国特色的“一股独大”、“内部人控制”等问题。据证监会资料显示，2000年我国上市公司80%以上的董事会中“内部人”董事比例达60%，内部人相对控制着80%以上的上市公司。在中国的公司中，大股东蚕食公司利益，损害中小股东合法权益的现象并不鲜见。有鉴于此，学者们开始研究并介绍美国的独立董事制度，希望我国能以此解决中国公司治理中遇到的问题。国家经贸委与中国证监会1999年联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，2001年8月16日中国证监会公布《关于在上市公司建立独立董事制度的制导意见》，上市公司开始全面推行独立董事制度。2002年1月7日，证监会与国家经贸委联合发布《上市公司治理准则》，其中以第三章规定了独立董事制度。这些法规的出台意味着独立董事制度得到政府的首肯并走上了公司治理的前台。十年的时间过去了，独立董事制度在我国公司中得到了肯定，但是这并不影响人们对这一制度继续进行探讨，因为一个公司的业绩和一个公司是否具有高效、的公司治理机制之间有着太为密切的关系。中国的独立董事制度是否和中国已有的公司制度相协调，中国的独立董事制度是否和中国公司特色相匹配，如何发挥中国独立董事的职能，如何规范独立董事的责任义务，如何激励独立董事的工作热情，如何选任独立董事等等均成为学界讨论的热点。本文主要以《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》为依据探讨我国独立董事制度存在的问题及完善措施。
　　如前所述，我国独立董事制度是在政府的大力倡导下快速创立、推广的，这种带有一些“官僚”性质的做法其好处是创立成本低，推进速度快。事实上独立董事制度创建之初，“政府起了家父般的作用”，但政府大力倡导下快速建立的法规其缺陷也是明显的。比如简单照搬他国制度使之存在不能和本国法律环境相协调而产生的“水土不服”症状等等。
　　
　　一、完善独立董事的选任规则
　　
　　什么样的人出任独立董事决定了该国的独立董事制度的功能发挥、价值实现。我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第三条中规定下列人员不得担任独立董事：(1)在上市公司或者附属任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的人股东及其直接亲属；(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；(4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；(5)为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(6)公司章程规定的其他人员；(7)中国证监会认定的其他人员。这种列举式加概括式的任职资格似乎很完备，但分析之下还是存在一些问题。首先，如中国文化中盛行的“朋友”关系没有概括进去。不能小视中国的“朋友”社会关系，它对独立董事独立性的消极影响有时不小于亲属关系。中国有句老话：在家靠父母，除外靠朋友。如不将“朋友”关系规范进去，独立董事的人选往往就是董事们的朋友，经理人的朋友，大股东的朋友。大股东、董事会给朋友面子出任独立董事，独立董事们又怎么拉得下面子，不给朋友面子而履行监督职责呢？这种独立董事说轻点是花瓶，说重点是大股东、经营层的同伙。其独立性如何保证呢？所以中国独立董事的任职限制性条件中应结合中国国情，列入朋友关系。其次在任职条件中没有排除关联交易人员。独立董事如存在关联交易的可能存在利益纠葛，那其独立性是没有保障的。再次，任职条件(6)和(7)中的其他人员的表述方式，目的是想做成一口袋，把不好单独表述的情况都装进去。(这种立法方式在我国立法中非常普遍)这种模糊的表述立法者方便，可操作者却无所适从，不同的人有不同的理解。
　　《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第4条：上市公司的董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。这一独立董事的选任机制也存在忽视我国国情的问题。首先我国上市公司大多由原国有大型企业改制而来，其公司内部股权是国家股、法人股一股独大、独霸。公司股东大会是典型的大股东会，公司董事会是大股东控制之下的内部人董事会，由此由董事会提名的独立董事很可能代表大股东利益。单独或合并持有上市公司股份1%以上股东提名独立董事候选人的规定，初衷上讲是照顾中小股东的提名权，但“并经股东大会选举决定”时，在公司表决权资本多数决的情况下，很可能被不满意的大股东们否决。这样，这一规定就流于形式了。关于监事会提名独立董事的问题，这一规定和我国《公司法》中对监事会的职权规定是不相符合的。此外，由于我国公司中监事会的地位不高，而且往往被大股东所操纵，其提名已失去独立性了，即使监事会能不受干扰独立提名，最后还是可能被大股东操纵的股东大会在选举中否决。我国独立董事的选举制度中，关于独立董事人数在董事会的比例规定过小。过小的比例设计使独立董事在董事会表决中势单力薄，难以发挥其应有作用。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对上市公司独立董事比例的规定是：“在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事。”“如果上市公司下设薪酬、审计、提名委员会的，独立董事应当在委员会中占有1/2的比例。”“如果”的表述显得没有力度。与国外独立董事比例比较，我国独立董事还是属于弱势群体。椐经合组织1999年的调查显示，美国独立董事在董事会的比例达62%，英国34%。而《财富》统计美国公司1000强中，董事会平均规模11人，独立董事高达9人。
　　要使我国独立董事选任规则更科学合理，本文认为还需做如下工作：(1)使独立董事的任职资格更加严谨；(2)取消监事会的提名权；(3)加大独立董事在董事会的比例；(4)董事会下设专门委员会，独立董事由提名委员会提名，实行累计投票法选举独立董事。
　　
　　二、完善我国独立董事的职权设计
　　
　　独立董事虽属董事范围，但它应和一般的董事职权在设计上相区别。著名学家吴敬琏先生曾说：当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分。这话说出了中国独立董事们的真心话，同时也说明了另一个问题：我国独立董事职权设计存在缺陷。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条规定：独立董事除具有《公司法》及其他相关法律、法规赋予董事的职权外，还具有以下职权：(1)重大关联交易由其认可后，提交董事会讨论，独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；(2)向董事会提议或解聘师事务所；(3)向董事会提议召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机关而后咨询机构；(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。此外，独立董事还就提名、任免董事、聘任或解聘高级管理人员、可能损害公司的中小股东利益的事项及公司章程规定的其他事项发表独立意见。这样的职权规定中，独立董事的职权基本上包括了《公司法》中监事会的职权，而且更大。这样的职权设计缺陷显然易见。首先在决策职权上，没能在战略功能上导入独立董事的独立判断，造成专家、学者们的知识技能浪费；其次在监督职权上，独立董事和监事会的职权重叠模糊、界限不清。我国《公司法》中没有独立董事的规定，它设计了一个“二元制”的治理结构。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》在立法级别上低于《公司法》，在内容上却赋予独立董事比监事会更大的职权，这在法理上是不通的。实际中，上市公司治理结构中独立董事和监事会并存，而且两个机构又职权不清，这样容易使两个机构或互相争权或互相让权。“二者之间的相互扯皮、推委，从而使监督绩效降低为零”。要完善我国独立董事的职权结构要从我国《公司法》着手，首先《公司法》中增加“独立董事制度”内容，明确独立董事职权，与监事会职权相区别。其次，在《指导意见》中再以《公司法》为依据，明确独立董事职权，避免相冲突、相混淆。 　　三、界定清楚我国独立董事制度中的独立董事责任
　　
　　国外很多人一旦成为独立董事，首先做的一件事就是买保险，因为大家都知道，独立董事有责任且责任不小。我国关于独立董事责任的规定基本上采取了回避的态度，这里有我们自己的原因：因为独立董事不好找，因为大家都不知道责任有多大。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第7条第(六)款：上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。这种语焉不详的规定，使实际中人人都敢当——无责任，也使人人都不敢当——不知责任有多大，一旦出现责任承担，众说纷纭。在“郑百文事件”中，独立董事陆家豪的委屈不就说明了这个问题吗？我一个挂名董事，怎么能所有问题一起扛呢？独立董事有职权，有义务，那么也有风险和责任，回避它是不行的。我国独立董事制度中可以规定如：不按规定出席董事会的责任，重大过失责任，违法进行关联交易责任，欺诈责任等等。为避免害怕责任过大而无人敢当独立董事的问题，在明确责任的同时应该建立完善的独立董事责任保险制度。
　　
　　四、完善我国独立董事制度中的激励机制
　　
　　如前所述，独立董事的报酬是个棘手的问题，设计不合理，要不就是损害独立董事的独立性，要不就是损害独立董事的工作积极性或者责任心。这个问题任何国家都不敢说我最合理、最。因为做不到最合理、最科学而不做规定显然是幼稚的，两权相害取其轻。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第7条第(5)款：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”，这一规定肯定了物质激励的措施，但津贴包括什么呢？不清楚。因为规定不清楚，所以实际中有给多的，有给少的，有给钱的，有给股票期权的，有给科研项目经费的，有给物质的，五花八门。因为规定不清楚，所以责任也不清楚。有的独立董事少拿钱少干或不干活只挂名当摆设，有的独立董事多拿钱也不干活，有的多拿钱倒是多干活，但是却是帮公司或大股东们干欺骗中小股东、社会公众的活。所以本文认为目前应该有一个独立董事的津贴执行标准，这一标准结合状况不一定最科学合理，但一定要具体明确，具有可操作性。
　　具体标准中要考虑出勤率、差旅费、绩效奖、固定津贴，本文不主张给独立董事股票，原因很简单，维护其“独立性”。
　　当然，在完善独立董事激励机制中，也可以同时完善荣誉激励机制。如建立优秀人才库，设立独立董事社会(行业协会)奖励制度。以优秀人才的自我认可、社会认可来激励独立董事们为中国的作出自己无私的贡献。
　　
　　五、结束语
　　
　　2001年12月23日《新民晚报》载：2001年2月，上市公司猴王股份第一大股东猴王集团被裁定破产。经中国证监会调查，短短几年间，猴王集团拖欠上市公司8.9亿元，猴王股份还为集团提供担保金额为2.44亿元，两项合计11.3亿元，猴王股份的总资产才9.34亿元，这意味着猴王股份已被大股东掏空，资不抵债戴上ST帽子。象猴王股份一样被大股东侵占、掠夺资产的案件的还有很多，同样被公布的有：ST幸福，2001年2月7日发布的公告称，查出幸福集团用股份公司24978.51元的资产作抵押从中国银行潜江市支行获取最高贷款限额19050万元的问题。东海股份，大股东通过上市公司从银行贷款，然后再转手借给其他关联企业。第二大股东农工商东海总公司欠上市公司5.21亿元，其下属的万隆房地产公司欠6.97亿元，东海股份被迫承担了12亿元巨额债务。三九股份，2000年3月才上市的三九药业，实际募集资金16.7亿元，而被大股东截留占去25.8亿元，占用比例超过154%，占公司净资产96%。中国公司起步晚，公司制度建立时间短。公司运做中存在各种各样的问题在所难免，而公司制度滞后也是客观事实。独立董事制度引入中国是近几年的事情，对该制度的完善，对该制度的本土化问题不是一篇小小的能论述清楚的，本文只是就这一问题做一初步论述。随着独立董事制度在中国进一步推进，笔者将继续学习、思考。
　　
　　：
　　[1]徐晓松.公司法与国有企业改革研究[M].北京：出版社，2000.
　　[2]赵志钢.公司治理法律问题研究[M].北京：中国检察出版社，2005.
　　[3]谢朝斌.独立董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，2004.
　　[4]官欣荣.独立董事制度与公司治理：法理和实践[M].北京：中国检察出版社，2003.
　　[5]赵万一.公司治理法律问题研究[M].北京：法律出版社，2004.