试论土地承包经营权抵押流转研究

　　三、土地承包经营权抵押流转的理论障碍及其克服

　　学界反对土地承包经营权抵押流转的主要理由：第一，在中国，土地承包经营权担负的不仅仅是生产要素职能，而且还具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化的局面，出现大批无地少地农民的社会问题，不利于农村和整个社会的稳定。第二，我国目前集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制实际上起着保护集体土地公有公用的作用，可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动。而土地承包经营权抵押的实现会导致土地承包经营权落人集体经济组织之外的主体手中，进而瓦解集体经济组织，¨还可能引起大量农用地转化为商业开发用地，不利于耕地的保护。”

　　本文作者对此不敢苟同。
　　第一，以土地承包经营权的社会保障功能反对土地承包经营权的抵押流转，理由并不充分。现阶段土地承包经营权的社会保障功能主要体现在土地承包经营权对农民的生活保障、养老保障、就业保障等几个方面，但无论哪个方面均不充分。本文认为，赋予农民一个没有多少效率却有诸多限制的土地承包经营权并不能构成农村社会保障。即使是保障也是很不充分的、低层次的、近乎保命的保障。在我国总体上进人“以工促农、以城带乡”的发展阶段，在党中央实行“工业反哺农业、城市支持农村”的方针，在《决定》确立“要贯彻广覆盖、保基本、多层次、可持续发展原则，加快健全农村社会保障体系”的总原则之下，农村和农民还需要这样的保障吗?

　　第二，以土地承包经营权的成员权性质为由反对土地承包经营权的抵押流转，理由也不充分。其一，土地承包经营权具有成员权性质，其享有往往与权利人的成员权密切联系在一起。但随着农业经济的发展，土地承包经营权人已不再限于农地所属组织内的成员，而是扩大到一切从事农业生产的自然人、法人及其他组织。尤其是在目前《决定》进一步放开土地承包经营权流转，促进和鼓励多种形式的适度规模经营的政策导向下，专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体将不断涌现，再以土地承包经营权的成员权性质而致土地承包经营权抵押权无从实现为由否定土地承包经营权的抵押流转已无意义。其二，本文认为，至于有些人所担心的，土地承包经营权抵押权实现时，土地承包经营权的用途可能会发现被改变的问题，完全可以通过土地承包经营权抵押权实现时土地承包经营权的用途管制等实现。“严格落实用途管制制度，坚持农地农用的原则，禁止擅自通过承包地流转的方式将农民集体所有的土地转为国有。”也就是说，土地承包经营权抵押权设立之后，如果农民到期无法还贷或者出现约定实现抵押权的情形(如约定改变贷款用途等)时，提供信贷的金融机构即可实现抵押权，但此时并不是金融机构取得土地承包经营权(也就是说不是金融资本直接进入农业领域)，而是必须按照《物权法》的规定，拍卖、变卖土地承包经营权，并从变价款中优先受偿，土地承包经营权的受让人受用途管制的约束，不得改变土地的用途和属性。在《决定》明确建立健全土地承包经营权流转市场的情况下，只要不改变土地集体所有性质、不改变土地用途，土地承包经营权即可在流转市场上合法变现。这就要求将来出台的相关规则在完善土地承包经营权转让规则的同时明确规定，土地承包经营权抵押权实现时适用土地承包经营权转让规则。

　　四、《决定》视野下的土地承包经营权抵押流转

　　《决定》首先明确“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，这实际上强化了土地承包经营权的财产属性和物权性质，是土地承包经营权的永佃化。同时，《决定》提出了完善土地承包经营权的权能，建立健全土地承包经营权流转市场的要求，允许农民在自愿有偿情况下“以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。这里，虽然没有明确允许土地承包经营权抵押，但在解释上应无障碍，摆在我们面前的就是及时修法的问题。

　　从立法论的视角，只要具有交换价值和可转让性的财产都可以作为抵押财产，此点由《物权法》第180条第1款第7项的立法态度可知。在现行法之下，土地承包经营权亦是具有交换价值、可以转让的财产，在《决定》放宽土地承包经营权流转条件的精神之下，土地承包经营权更是适于抵押的财产。

　　由于土地承包经营权的抵押更多地关系到土地作为一种资产的使用价值，对于引导农民珍惜土地、增加中长期投入、增强农业发展的后劲相当重要，该权利的受限或丧失对我国农业的可持续发展必将产生消极影响。土地长期分散经营严重制约了农业产业结构调整及农业产业化经营的发展，通过农村土地承包经营权的合理流转，是农村土地规模化经营的必然趋势，然而资金不足已经成为规模化经营的瓶颈，如何扩大融资渠道，获得足够的资金成为目前发展农村经济的一大要务。土地承包经营权作为一种可以转让的用益物权，作为农民的主要财产，应当允许以抵押方式流转。果真如此，当前农业生产资金不足的现状就可以得到一定的缓解，土地承包经营权的交换价值也可以得到充分的利用。