关于土地承包经营权抵押流转研究

　　二、土地承包经营权的实践突破
　　现行立法限制土地承包经营权抵押，但多年的实践表明，这种限制非但无助于有效保护农村集体土地、遏制耕地的大量流失，反而成为农民获得农业生产资金的掣肘，进而影响到农业生产的发展。农业生产尤其是规模化生产对资金的大量需求使土地承包经营权抵押不断进入信贷实践，有的地方通过扩大土地承包经营权的权能而将抵押流转纳人其中，如贵州眉谭县；¨福建省三明市农信社于2007年初即开展了土地承包经营权抵押贷款业务，至2008年7月末，累计发放贷款318．38万元，贷款余额138．48万元。有的将土地承包经营权抵押与集体组织联系起来，控制信贷风险，如宁夏同心县农村信用联社开展的土地使用权抵押权贷款，采取的是先由村民向本村“农户土地协会”以其土地承包经营权人股的方式。村民申请贷款时由协会提供担保，但农民以其土地承包经营权向协会和联保户提供反担保。有的通过政府扶持推动土地承包经营权抵押贷款，如中共浏阳市委、浏阳市人民政府《关于推进农村集体土地承包经营权流转的试行意见》(浏发[2006]18号)规定：金融部门要探索和制订支持农村土地流转的信贷政策，允许农业产业化龙头企业、农业专业合作组织和规模经营大户采取土地承包经营权证进行抵押贷款。“中国农村土地30年使用权调查”表明，土地使用权包含抵押权的占12．7％，认为土地使用权应包含抵押权的占87．3％。由此可见，土地承包经营权的抵押流转代表着大多数农民的愿望。实践中的种种尝试表明，法律制度的供给已经不能满足农村经济发展的需要，法律与现实之间的紧张关系跃然纸上。
　　《决定》通过之后，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布了《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》(银发(2008]295号)明确指出，“凡不违反现行法律规定、财产权益归属清晰、风险能够有效控制、可用于贷款担保的各类动产和不动产，都可以试点用于贷款担保”，为农村金融试点工作指明了方向。“这一轮旨在解决农民贷款难的金融试点，正突破着现行法律规定的耕地承包权不能抵押的底线。”在各试点地方，土地承包经营权抵押以蓬勃发展之势促进农村信贷的发展，2009年4月9日，辽宁省法库县秀水河镇长岗子村合作社以922亩土地承包经营权作抵押，从当地信用合作联社贷款30万元；差不多同一时候，山东省寿光市纪台镇前曹村六位农民也以土地承包经营权作抵押获得了10万元贷款。
　　但是，毋庸置疑的是，上述试点均是在违反《物权法》的禁止性规定之下展开的，因为《物权法》本身已经明令禁止了土地承包经营权的抵押。虽然试点政策中允许作适当创新，但其前提是“不违反现行法律规定”，由此可见，上述试点的适法性值得怀疑。但就我国农村土地制度设计的惯常做法而言，往往都是先有突破法律规定的试点，再有普遍推广的全国性政策，而后才是法律规则的修改或制定，这些试点又似乎元可厚非。试点的结果无非是两种：肯定土地承包权抵押的做法，并将之上升为法律；否定土地承包经营权抵押的基础，维持现有法律的禁止性规定。但无论怎样，相关法理的厘清都是相关决策的第一步。
　　三、土地承包经营权抵押流转的理论障碍及其克服
　　学界反对土地承包经营权抵押流转的主要理由：第一，在中国，土地承包经营权担负的不仅仅是生产要素职能，而且还具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化的局面，出现大批无地少地农民的社会问题，不利于农村和整个社会的稳定。第二，我国目前集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制实际上起着保护集体土地公有公用的作用，可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动。而土地承包经营权抵押的实现会导致土地承包经营权落人集体经济组织之外的主体手中，进而瓦解集体经济组织，¨还可能引起大量农用地转化为商业开发用地，不利于耕地的保护。”