知识产权标准化问题研究
摘要 知识产权与标准化原本是与技术两个领域的事项，多年以来，我国社会各界一直将它们作为两项互不关联的问题去孤立地对待处理，直到前几年DVD纠纷事件的出现，我们才从梦中惊醒——使用标准也要付钱！本文拟对知识产权与标准的结合——知识产权标准化的本质作一点粗浅的探讨。
关键词 知识产权标准化 搭便车 利益分配
Abstract Intellectual property rights and standards are originally legal and technical items in two domains. Since many years ago, our society from all walks of life have being treated them as two isolated and unconnected questions until the DVD dispute events appeared in most recent several years. We only then awaken from the dream—using standards also have to pay money! In this paper I plan to make a shallow discussion about the essence of intellectual property rights standardization—the combination of intellectual property rights and standardization.
Key words Intellectual property rights standardization Free riding Benefit assignment
从传统的观念来看，标准与知识产权似乎是相互对立、相互排斥的，前者的作用是促使市场统一，便于货物与服务的流通、使用，后者的作用是在于权利的垄断性及其背后巨大的利益。但是，巧妙地将二者结合起来，实现了“知识产权标准化”。知识产权标准化的过程实际上是一个“优化协调的过程，单个标准技术不一定是最高水平，但多项技术结合起来形成的标准体系将是最优水平。而在标准化的过程中让自己的知识产权策略得以圆满实现，是企业最大程度利用知识产权的途径之一。”[1]知识产权借用了标准的“外衣”，而标准则行知识产权专有之实，以满足企业利润最大化的需求。
一、知识产权与标准
知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。[2]它是一种专有性的民事权利，与所有权一样，具有绝对性与排它性。
TRIPS协议将知识产权确定为一种私权，是法律对权利人通过创造性劳动获得的劳动成果所给予的确认和肯定，是对权利人劳动付出的回报与激励。各国法律一般都规定知识产权人依法享有转让、许可、使用等权利，权利人在其权利受到非法侵犯时，有权请求公权力的救济，以排除妨害，获得赔偿。这就是说，知识产权是一种私权，其客体知识产品是一种私有财产。
标准则是对重复事物和概念所作的统一规定，是一个用以衡量产品或事物是否达到一定的质量水平或一般要求的尺度，它被公众所普遍接受，具有强制性或指导性功能。国际标准化组织(ISO)将“标准”定义为：标准是指由一些技术规范或其他明确的准则所组成，被用作规则、指南或特征的定义的文件，其目的是要求产品、工艺等达到一定的要求。这样看来，标准是一种公共性准则或规范，其目的是对相关产品或服务给予强制性或指导性的规定，以便达到一定的技术要求。就其实质来看，标准是一种公共性资源，是社会上各个利益主体都能自由获取的东西，不会因为标准的采用而损害标准制定人或占有人的利益。因而从权利角度看，标准权[3]应被看成是一种“资源共享权”，或者“资源共有权”，它是相关利益主体不分份额地共同享有社会资源的一种民事权利，它不具有独占性、排他性。
知识产权属“私”的范畴，是个人的私有财产，而标准则属“公”的范畴，是一种公共产品。但是，在现代社会两者更多的体现为结合与渗透的趋势。
二、标准中涉及的知识产权
标准是一种规范或准则，是对特定的社会关系进行调整的重复性的规则，从特定社会关系的调整效果来看，标准也是在一定范围内获得的最佳秩序，具有公开、普遍的适用性；而知识产权则主要是追求利益最大化，以实现对智力、资本等要素付出的回报，它具有排他使用的专有性。因此，早期的标准化组织在制定标准时尽量避免涉及知识产权(主要是专利技术)。[4]但20世纪九十年代后，新技术的使得专利技术对标准的影响越来越大，一些国际标准化组织也改变了最初的立场，如ISO(国际标准化组织)、ITU(国际电信联盟)允许专利技术加入到标准中去，但不负责知识产权的有效、许可等争议的解决。
(一)标准中的商标权问题。一些标准化组织或事实标准的拥有者往往将相应的标识注册为证明商标或者将标识按照证明商标一样实施许可，例如，在DVD标识的许可中，厂商必须达到DVD的标准水平，才能使用DVD标识。而微软公司也将其事实标准视窗操作系统的“Windows”在美国和其他国家注册为商标，以便更好地保护其形成的商誉。实际上，许多标准化组织都非常关注对组织内部标识的管理，如ISO组织对ISO的管理、3G PATENT PLATFORM对3G的管理等。通过对标识的管理，一方面能促使厂商的产品达到技术标准要求的水平，便于产品的兼容;另一方面，也能对组织内外的产品作一个区分，便于消费者对产品的选择，有利于提高厂商采用标准的积极性。
(二)标准中的版权问题。根据国际标准化组织的定义，标准是一系列由技术规范或明确的准则所组成的文件，它的制定者在制定过程中无疑投入了创造性的劳动，理应受到版权的保护。ISO、IEC等国际标准化组织制定的ISO/IEC标准、技术报告、国际标准草案、委员会草案等都享受版权保护。ISO从1951年制定并发布的第一项建议书起就声明了它对发布标准的拥有权，并劝告用户遵守法律，要求在标准的版权通告中说明有关复制的信息。
我国版权法及相关法律没有对标准的版权问题做出规定。1997年国家技术监督局和新闻出版署联合颁布的《标准出版管理办法》规定，“标准必须由国务院出版行政部门批准的正式出版单位出版，国家标准由标准出版社出版。”这种专有出版的规定是对出版市场进行严格管理的加强，与我国规范法律法规的出版行为一样。但并不能因此而说明国家标准受到版权的保护。
其实，版权对于标准而言，并不引起太多的注意。标准的意义重在实施，使相关企业使用标准中的技术规范、准则及相关技术。其中的专利技术才是企业在使用标准时应该予以慎重对待的问题。
(三)标准中的专利问题。专利是标准问题的核心。随着高新技术和数字化、技术的发展，许多标准背后都隐藏着专利技术，这些专利技术，一方面是专利拥有人为了占领世界市场，不断将其技术进行推广，以致渗入标准之中；另一方面，在高新技术产业上，由于专利技术的大量存在，标准制定组织难以逾越专利权人所布下的“地雷阵”，难免在标准中采用一些专利技术。
对于国际标准中可能涉及的专利权问题，ISO/IEC清楚地表明了自己的原则：“尊重专利权，保护国际标准使用者的利益、责任自负。”[5]这样，在使用标准的同时，我们要持审慎的态度，早做打算。
令我们记忆犹新的是DVD纠纷案件。1999年，日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC六大技术开发商结成联盟(以下简称6C)，向全球发表了“关于DVD专利联合许可”的联合声明。这不仅仅意味着对专利技术行使权利，实际上也是对其技术已经成为标准的宣告。
自2000年以来，国产DVD的出口就不断地面临着国外专利收费集团“标准”的挑战。荷兰飞利浦、日本索尼、先锋(以下简称3C)、6C和法国汤姆逊(1C)及EMPEG四家专利收费集团以标准中的专利为借口，提出向中国DVD收取每台收费合计10美元左右的专利费。
2003年春节前夕，思科向美国德州地方法院起诉华为侵犯其知识产权，诉讼的核心问题涉及思科增强内部网关的路由器选择协议(EIGRP)源代码，也即路由器的标准使用问题。此举旨在阻击华为路由器在美国市场的销售。
近年来，国内产业迅速崛起，已真正实现了从国内走向世界的宏伟蓝图。就DVD来看，目前已占世界市场20%到25%的份额，而华为是中国电信设备的供应商，2002年的合同销售额达220亿元，名列中国2002年度百强第7位，产品已打入德国、西班牙、巴西、俄罗斯、泰国、新加坡、韩国等40多个国家和地区，并积极开拓北美商场。[6]在路由器和交换机方面，华为也在危及思科全球“霸主地位”。“木秀于林，风必摧之”，国内企业的成长却遭到跨国公司的强烈的打击。我们可以看到，一些跨国公司甚至结成联盟(如6C、3C等组织)并将其拥有的专利技术纳入到标准中去，运用标准形式推广自己的知识产权，希望以标准继续保持其在高新技术上的垄断地位。这一切我们不得不引起警觉。
三、知识产权标准化
在知识产权当中，专利技术处于核心地位，权利人可以自己使用，凭借其技术优势迅速赢得市场与顾客，占领市场，取得竞争的优势地位，从而获得超额垄断利润；也可以许可他人使用或禁止他人擅自使用、仿冒其技术或产品，以便从中获取大量的许可使用费用或侵权赔偿费。但是，专利技术的使用范围毕竟是有限的，企业为了避开先进入者所布下的专利“地雷阵”，总是采取“迂回”战术，绕开专利技术或产品，转而采用其他非专利的或使用费较低的技术替代品或采用模仿、开发战略，尽量使用自己已开发的技术。
然而，标准却是一种公用领域的技术规范、准则等，现代经济中，标准无处不在，可以想象，如果没有标准的存在，我们的产品将会出现怎样的现象，我们的消费者又如何去选择产品、适应产品之间的兼容关系？换句话说，你可以避开技术，但绝不可能避开标准。James Surowiecki在《世纪大转折》一文中指出：“没有标准化，就没有现代经济。”[7]
因而，将知识产权与标准的巧妙结合才是现代企业的最高选择，从而实现了“知识产权标准化”。根据1991年ISO/IEC第2号指南《标准化与相关活动的基本术语及其定义》(1999年第6版)的规定，标准化指对实际与潜在问题做出统一规定，供共同和重复使用，以在相关领域内获得最佳秩序的效益活动。而知识产权标准化，则是拥有核心专利技术的企业将知识产权(专利技术)成功地结合于标准之中，使二者成为一个不可分离的整体，以便其他企业对该标准的使用，从而达到“坐收渔翁之利”的效果。从另一个角度来看，这种标准化也是知识产权借用标准的“外衣”，克服了自身适用范围的不足，以达到自身价值最大化。实际上，现代经济舞台上具有独占性地位或垄断性地位的企业有许多是成功地运用了知识产权标准化战略，利用专利技术和标准化工作的特点，通过专利联营、交叉许可等手段，将技术专利纳入标准，巧妙地将全球技术许可战略构建在技术标准许可战略之中，形成一条“技术专利化—专利标准化—标准许可化”的链条，从而实现在技术和产品上的竞争优势，[8]最大限度地发挥其效益。
四、揭开知识产权标准化的本质
知识产权标准化就其实质来看，它是知识产权借用标准的“外衣”，而将知识产权予以推广的过程，同时，也是在标准化中融入知识产权的过程。它是权利人行使知识产权的一种新的方式，是知识产权战略的最高运用。这种动态的过程体现了一种利益分配机制的作用，也体现了私人利益的“搭便车”行为。
(一)私人利益的搭便车。国际知名的标准化专家桑德斯在1972年发表的《标准化目的与原理》一书中把标准化定义为：“标准化是为了所有有关方面的利益，特别是为了促进最佳的，并适当考虑产品的使用条件与安全要求，在所有有关方面的协作下，进行有秩序的特定活动所制定并实施各项规定的过程。”该定义体现了标准所包含的公共利益，代表所有各方市场主体的利益，是各经济主体协商的产物，但该定义却忽视了标准背后的私人利益。实际上，标准尤其是技术标准可能包含大量的私人利益，特别是随着高新技术的，技术标准体系中不得不包含一些必不可少的专利技术，这些专利技术正是借助了标准这个载体，将私人利益附着在公共利益之上，从而构成了市场主体搭便车的行为。
搭便车行为就是竞争对手或者其他市场主体为自己的商业目的利用他人的工商业成就而未付出实质性正当努力的行为，在这里它更主要的体现为私人利益对公共资产的无偿使用，是专利权人对技术标准的免费使用。
搭便车行为最突出的特点是自己不付出劳动，不正当地利用已经存在的劳动成果获得竞争优势。在知识产权标准化过程中，并不是说在每一种活动中，竞争主体都没有付出劳动。实际上，对于标准中的知识产权，尤其是专利技术，竞争主体投入了大量的人力、财力、物力，付出了艰辛的劳动，才形成了自己的核心技术，甚至对技术标准的制定、参与，该企业也表现出一定的积极性与创造性，对标准的最终形成也起到一定的作用。但相对于专利而言，标准毕竟不能成为一种“私人财产”，它是全部市场主体的共同利益，要在整个行业中得到推广、应用，是一种社会公共财富。从劳动角度而言，它是多个主体因共同劳动的付出而获得的成果，是劳动集合体，并不能将其视为某一个体的劳动，或者将个体劳动从中分离，按一定份额去享受其带来的权益。因而，将专利技术融入标准之中，实际上是将私人利益融入到没有劳动付出的标准之中，借标准之外衣，不正当地扩大私人利益。
搭便车行为的典型表现则是免费利用，即没有付出任何费用或者报酬，不适当地使用他人物品或公共物品，从而获取个人利益的行为。搭便车本是财政学上的一个术语，是个人对公共资源的免费使用，在这里却构成了一种不正当竞争行为的代名词。在知识产权标准化中，竞争主体将专利技术纳入到标准之中，借标准的行业控制“特点”去推广、实施，从而获得超额垄断利润。但在获益的同时，竞争主体并不因为标准的辅助获益作用而缴纳相应的额外费用。实际上，标准是允许、鼓励或强制各个市场主体采用的资源，以便商品的流通与兼容，各个市场主体可以免费获取、利用标准本无可非议，但如果竞争主体将其用来作为获取个人利益的竞争手段，而无需付出什么，这就是将无偿获取的公共资源用来作为获取个人利益的辅助手段，从而构成了一种不正当竞争行为。
对于这种搭便车行为，无论是国际标准组织还是标准化联盟组织都采取容忍的态度，既不鼓励将私权(专利权)融入标准之中，也不反对标准中所必须具备的技术专利。如ISO/IEC的工作指南第二部分第五条中关于专利权的规定：在准备一个国际标准的时候，原则上ISO是允许技术方案中含有专利权技术，无论是发明专利、实用新型，还是其他的基于专利项下的技术，或者是已经公布的专利申请。[10]而ITC也只负责收集有关知识产权信息，而不介入专利的有效性和实用性的审核，也不介入专利争端的解决。至于以私人利益为基础的标准化组织更是偏于私权的保护与运用，这类组织的知识产权政策中相当多的内容是解决专利权人对联合专利技术进行一揽子许可的问题，也允许标准的使用者同单个专利技术的权利人个别谈判。这充分体现了这类标准的私权管理性质。
(二)标准中的利益分配。知识产权标准化是一种利益分配机制，是公共利益与私人利益的融合与渗透，而且近几年，随着高新技术的发展，垄断企业还在不断加强这种利益的协调与掠夺。
标准是一种公共资源，主要体现了公共利益，而知识产权标准化则是二者动态博弈的过程，它往往随着产业发展而发展。经济时代以前，网络效应较少较弱，对兼容性要求不高，标准中往往不涉及知识产权，标准只是一种公共利益的体现，是一种公共资源，国家也鼓励企业使用先进的行业标准、国家标准，国家的知识产权政策与标准政策相对分离，标准化往往意味着企业是否达标，或者产品相互之间是否兼容，达标往往会受到国家或有关部门的奖励与支持，也会增强达标产品的市场竞争力；反之，企业虽不能受到激励，却也能在市场上继续生存，顾客与消费者也不会因此而放弃对该产品的选择。
网络经济时代以后，信息与通信技术领域的网络效应十分强烈，市场上往往是先有标准，后有产品，产品是通过相关标准生产出来的，产业是围绕标准建立起来的。一些高新技术产品生产之前，往往要围绕标准问题进行激烈的争论、博弈。“赢者通吃”，一些优势地位企业凭借其强大的实力，积极推广其“私有协议”，占领市场，以致形成个别企业的事实标准，如微软的视窗系统与INTEL公司的微处理器；而多数情况则是相关市场上的寡占企业相互间的博弈与妥协，以致形成各种标准联盟组织，以此来占领市场。而后发企业只能沿着这一技术路线，遵循这一标准规则走下去，否则会因为产品的不兼容而被消费者所拒绝，以致在竞争中被淘汰出局。这样看来，标准化不仅意味着是否“达标”，而且意味着是否能够与产业和市场相兼容，要么进入，要么被排斥。纵观当今发达国家及跨国公司的知识产权政策，无一不是将知识产权这种私权融入到具有公共属性的标准之中，将知识产权政策与标准化政策紧紧糅合在一起，标准化中更是掺进了私人利益，标准更是朝着私人利益倾斜。
就标准的实质来看，它是一种公共资源，是人人得以无偿使用的，它仅仅作为一种工具而存在，其设定的初衷是为了协调社会资源的合理分配，是为了维护消费者的利益。但是，高新技术的发展及知识产权战略的推广，打破了这种“工具主义”的幻想，使得私权越来越渗入到标准之中去，原本代表公共利益的标准则被私人利益予以巧妙地利用，标准也由工具主义发展为独占主义。这种独占主义往往是私权的象征，它是排斥公共利益的。如果过多地强调独占主义，则会为特权寻找者提供一些“延展和创制对他人有害特权”的机会，这实际上是对标准实质的扭曲。
今天，标准中包含的知识产权带来的私人利益越来越多，公共利益背后隐藏着私人利益，标准由于知识产权的存在而愈来愈被少数人控制了，换句话说，就是把专利权与标准同质化了，专利借标准“外衣”而积极推广，标准则借专利形式而获得了一种似乎合法的权利形式——“标准权”。二者的结合，不仅是为了获得专利的专有使用权，更主要的是通过专利权去控制标准，通过标准的使用使权利人获得更大的利益，真正实现了“技术专利化——专利标准化——标准许可化”。
如果说过去的标准也能包含私人利益，但从总体上看，是公共利益高于私人利益，公共利益与私人利益基本上能找到某种平衡点，在满足公共利益的同时，适当顾及一点私人利益，如今却是标准中的私人利益高于公共利益，标准体系严重偏向于私人利益。这种利益的平衡点被打破了。从国际竞争的现状来看，技术标准正成为发达国家控制市场、阻碍有效竞争的手段，这种状况正发展成为一种事实上的垄断状态，即发达国家通过技术创新，设立技术标准，而后发国家及企业则遵守发达国家和跨国巨头制定的既定标准。发展家只有遵守既定标准才是“合乎公共利益和全球化进程的”，并且还要通过自己的知识产权法对技术标准予以严格的保护。这实际上是多么诱人的谎言!对于现今这种不合理的局面，作为发展中国家及其企业，必须对此做出反应，采取积极的态度面对这种垄断，参与到标准的制定过程中，努力创新，拥有自主的核心技术，否则将会永远落入这种不合理的“标准陷阱”中去，而不能解脱。
1.张平，马骁著.标准化与知识产权战略.知识产权出版社，2002.13
2.吴汉东主编.知识产权法.中国政法大学出版社，2002.1
3.我们姑且认为能够存在的一种权利，是标准制定者对标准所享有的所有权。从传统意义上看，标准是在产品生产、使用过程中逐渐形成的，其制定者为不特定的多数组织或个人，而现代社会，标准逐步由个别企业或组织单独或联合制定，从而标准在有些情况下表现为一种私有财产。
4.张平，马骁.技术标准战略与知识产权战略的结合.知识产权，2003；(1):44
5.吴源俊.知识产权与标准化.信息技术与标准化，2003；(5):48
6.张平，马骁.从思科诉华为案谈发明、产业标准与知识产权——“企业技术标准与知识产权战略”专题之一.科技与，2003；(1):120
7.James Surouiedki,Turn of the Century,Wired, Jan. 2002.85
8.王黎萤，陈劲，杨幽红.技术标准战略、知识产权战略与技术创新协同发展关系研究.学与科学技术管理，2005；(1):33
9.Stephen Manes and Paul Andrews, Gates 2002(1993)，转引自冯小青著.知识产权法.中国公安大学出版社，2003.121
10.张平，马骁著.技术标准战略与知识产权战略的结合.知识产权出版社，2002.55
