完善反垄断法律法规　积极应对跨国并购

     【摘要】跨国公司并购我国可能导致外资垄断，威胁我国的健康，应当对跨国并购行为进行严格的规制。文章提出了我国当前应尽快完善反垄断法规体系，规范跨国公司并购行为。
　　【关键词】跨国并购；反垄断；程序规则；实体规则
　　　　
　　近年来，由于经济发展的吸引和政策的日益明朗，外资对开拓中国市场更为积极主动，外资并购飞速发展，跨国公司纷纷挟巨资进入我国，对我国的经济发展和经济安全产生了不容忽视的影响。2006年3月6日，国家统计局局长李德水在接受新华社记者专访时明确指出，跨国公司的恶意并购不能不防，必须逐步完善利用外资政策，尽快制定和完善旨在规范外资在华并购行为的法律或条例。跨国公司并购最大的负面效应在于它可能导致外资垄断，从而压制东道国的幼稚，控制东道国市场，破坏东道国的原有竞争秩序。对跨国公司在华并购，不但要在产业政策上进行限制，还必须从法律层面上积极应对，完善反垄断法律法规，对跨国公司的并购行为进行审查监管，以防止和禁止垄断性并购。
　　
　　一、跨国并购和外资垄断在我国的现状分析
　　
　　跨国公司在华并购越来越频繁，外资在某些行业某些地区形成垄断的可能性也越来越大，跨国并购的现状值得我们高度关注。
　　
　　（一）跨国公司谋求绝对控股，形成垄断的微观基础
　　近年来，外商在并购投资中要求取得目标企业的控股权的倾向越来越强烈。据不完全统计，在2000～2002年跨国公司对中国企业的主要并购活动中，有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%，法国阿尔卡特公司持有上海贝尔的股份为50%+1股，荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由51%增至80%，英博啤酒集团不惜付出58.86亿元人民币的高价收购福建雪津啤酒100%的控股权等等。与2000年前的情况相比，外资控股欲望越来越强，持股比例明显提高。这种控股并购在一定程度上为外资垄断中国市场奠定了微观基础。
　　
　　（二）采用系统化并购方式，对部分行业实施了战略性控制
　　跨国公司不仅向单个企业进行投资，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或相关联的企业进行横向的投资。通过系统化、大规模的并购投资，跨国公司在操作系统、软包装产品、感光材料等多个行业，已经基本达到了战略性控制的目标，例如：微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达95%，柯达公司控制着50%以上的胶卷市场，全国24家重点轮胎企业在1997年即已被外资控股13家，可口可乐和百事可乐在碳酸饮料市场占有率高达77.8%。外资对我国某些行业及其主要产品的控制，对我国产业安全和产业结构的战略调整带来了不可忽视的影响。
　　
　　（三）热衷于并购我国优势企业，垄断用意明显，对我国产业安全和国家安全构成威胁
　　经济学家白津夫对《中国经济周刊》说，“必须控股、必须是行业龙头企业、未来收益必须超过15%，这三点已经成为跨国公司目前在中国收购活动的基本要求。”2003年，卡特彼勒公司董事会主席兼首席执行官詹姆·欧文斯曾向吴仪副总理表示，要以100亿美元投资中国，中国机械制造业的龙头企业几乎都被列入其并购计划中。对于卡特彼勒发起的这一并购风暴，业界人士认为其“扩张野心”在于整合并吃掉中国整个机械制造行业；在油嘴油泵行业，德国博世公司收购我国油嘴油泵行业的排头企业——江苏无锡威孚有限公司后，我国的油嘴油泵行业几乎全部被跨国公司并购、控股。外资垄断还对我国的国家安全构成了直接的威胁。我国银行业从央行到工农中建四大商业银行，其核心业务平台和正在兴建的全国各地的数据处理中心，百分之百地安装和使用IBM大型机。四大国际师事务所，几乎垄断了我国海外上市企业的全部审计业务，而这些行业又往往是我国的关键行业，使国家的一些重要的机密信息很容易外泄。
　　非常明显，跨国公司并购我国企业的用意在于整合中国的市场和资源，追求垄断地位，谋取垄断利益。只要他们在某些行业某些地区取得了市场优势地位，垄断行为的发生将不可避免，因此，必须对跨国公司并购我国企业进行严格的管制。
　　
　　二、严格规制跨国公司并购的依据
　　
　　跨国公司的并购行为应当受到严格的规制，这是市场经济的内在要求，契合发展观的内涵，是现阶段我国经济发展的现实需要，也是世界各国的通行做法。
　　
　　（一）严格规制跨国公司并购，是维持正常经济秩序、防止垄断的内在要求
　　反垄断法是维护自由竞争的经济秩序的有效武器，跨国公司的并购行为应当受到反垄断法的严格规制。首先，跨国并购既有私法性质，又有公法性质。所谓私法性质，是指跨国并购实际上是企业间的权益交易行为，根据法律的一般原则，法律无明文禁止或限制的交易应当尊重当事人的意思，并且按照民商法律法规的规则进行。所谓公法性质，是指外资并购不仅仅是当事人的私的行为，还要受到公法的制约。因为跨国并购必然对市场的竞争结构产生影响，涉及经济秩序、公共利益和国家利益的问题，当然不能仅仅依靠当事人通过私法规则来解决，而应当由法律规定强制性措施。外资并购兼具私法和公法性质的特点决定了其必然要受到反垄断法的规制。其次，效果原则是对外资并购进行法律规制的又一法理依据。所谓效果原则，是指发生在境内的任何非法限制竞争行为，无论行为者国籍如何，都应当受到本国的管辖。美国联邦最高法院在1945年的Aluminum一案的判决中确立了效果原则，这一做法得到了以后的判例和其他国家的效仿。效果原则为东道国对跨国公司的并购活动进行反垄断监管提供了法上的依据。
　　
　　（二）严格规制跨国公司并购，符合科学发展观的要求，也是我国现阶段的现实需要
　　科学发展观要求经济和社会“全面、协调、可持续发展”，在国家经济中，需要各种经济成分的共同发展、互为补充，以维持一种有效竞争的状态。而企业并购可能会造成经济力量过度集中，“大大增加了滥用支配地位行为和垄断协议行为发生的危险性，使其他竞争者的处境更为不利，潜在的竞争者进入市场的难度也大大提高，产生“阻却竞争”（Dissuading Competition）效应。”这种“阻却竞争”效应，对中小企业和消费者最为不利，而他们恰恰是市场活力的重要来源。显然，对并购行为进行制约，有利于维护消费者利益，有助于维持有效竞争，完全契合科学发展观的本质要求。
　　经过改革开放以来的，我国民族得到了长足的发展，一批迅速壮大，具有了一定的实力和国际影响力。但与庞然大物般的跨国巨头相比，即使是我国的大型国有企业也只能算是“小舢板”，要出海搏击风浪，还需要进一步做大做强。在当前我国市场还不成熟、企业国际竞争力弱、国内经济受到外资垄断威胁的情况下，对跨国并购实行限制以保护幼稚产业是非常必要的。这是既是现实的需要，也是发展家应该享受的权利。“政府采取必要的保护政策来让本国企业获得平等竞争的机会，在经济上和道义上都无可非议”。
　　
　　（三）严格规制跨国公司并购，也是国外通行的做法
　美国制定了包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《横向合并指南》等一系列的政策监管企业并购行为，德国的《反对限制竞争法》禁止导致收购方产生和强化市场垄断地位的并购行为，澳大利亚等国对外资并购进行了专门立法，日本在对待外资并购上，更是一向以严厉著称。发达国家不但从法律上严格规制并购，政府和国会还会以各种理由阻止外资并购本国企业。如1990年2月，美国总统布什曾以对美国国家安全构成威胁为由，命令中国航空技术进出口公司在3个月内放弃对美国飞机零部件生产企业罗可（Mamco）公司的所有权的收购；中海油收购美国优尼科（UNOCAL）石油公司，遭到美国议会和政府的反对而失败；在法国政府的撮合下，苏伊士公司和法国燃气公司2006年2月27日公布了一份耗资400亿欧元的快速合并计划，阻止意大利国家电力公司收购苏伊士公司；阿联酋迪拜世界港口公司今年2月13日成功收购了美国6个主要港口的运营权，国会山众多议员以对美国家安全构成威胁为由竭力反对，最终迫使迪拜世界港口公司承诺将美国6个港口的港务运营业务交给美国公司。
　　
　　三、完善反垄断法律法规的几点思考
　　
　　虽然我国针对外资并购出台了《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等法规，但这些法规还不系统，立法层次不高，在防止外资垄断性并购上力度不够，应进一步完善。
　　
　　（一）出台《反垄断法》，完善法规体系
　　出台《反垄断法》，并将其作为所有反垄断工作的基本法。对外资并购进行专项立法，制定《外资并购法》或《外资并购条例》取代《外国投资者并购境内企业暂行规定》和其他规范外资并购的法规。
　　
　　（二）采用结构主义模式，严格规制跨国并购行为
　　应采取结构主义模式，运用市场标准来判断具体的并购行为是否造成市场力量的集中，将具有一定市场地位的当事人和达到一定交易规模的外资并购都纳入监管的范围。
　　
　　（三）完善外资并购反垄断规制的实体规则和程序规则
　　在实体规则方面，应该明确关联市场界定和损害效果认定的办法。对关联市场的界定可以借鉴美国按照产品涨价的幅度来界定产品市场和地理市场的做法，损害效果认定宜按照简便易行的原则，采取市场份额法，依据合并企业的市场份额推断合并是否产生或加强了市场支配地位即可；程序规则方面，进一步完善现行的申报制度和审查制度。
　　
　　（四）明确制裁方式
　　对违法的并购行为，可采取发布禁令、行政罚款、在中国强制拆分或勒令停业、损害赔偿等方式予以制裁。法律上还应当明确规定采取制裁措施的时机、程序和实施机构。
　　
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