保障和促进以公有制为主体原则的公平与效率分析
一.保障和促进的失效
保障和促进以公有制为主体、多种所有制经济共同的原则。经济立法和经济司法必须有利于促进我国社会主义基本经济制度的发展，这条基本原则同时也是经济法的基本任务。这种经济法价值一定程度上降低了社会整体效率。作用于社会个体的角度而言，市场经济给社会个体提供了趋利的空间，而资源又是稀缺的，所以才要依靠竞争在竞争的优胜劣汰中实现资源的优化配置，产生高效率，个人生存发展权利维护的实现程度并不受他人介入的影响，个体与个体之间是非竞争关系。宪法修正案关于进一步坚持和完善社会主义基本经济制度的新规定，其根本目的就是给予社会个体主动参与经济竞争促进各种所有制经济共同发展以达到实现市场整体发展效率的目标。十届全国人大二次会议通过的对宪法第十一条第二款的修改，其主要含义有三：一是进一步强化“非公有制经济”的宪法地位，较之原先规定的“个体经济、私营经济”大大拓宽了宪法规范对象；二是首次将“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”的战略决策载入宪法；三是强调国家对非公有制经济的监督和管理要“依法实行”。保障和促进公有制为主体的经济法原则与这条宪法精神存在一定的冲突。保障和促进公有制经济为主体必然要继续坚持发展壮大国有经济，始终保持国有经济控制国民经济命脉的重要地位和主导作用，重要行业和关键领域的国有大从行业性质讲，这类企业是需要提高控制力的企业，但从总体上看，这类企业存在的突出问题仍然是办社会负担重、冗员多、核心竞争力不强、主业不突出、管理体制不顺等[1]，保障和促进的代价必然削弱效率优先原则。退出企业或退出生产能力所涉及的银行贷款的核销 2002年我国商业银行不良贷款率（按5级贷款分类）约为25%，已形成损失的约为6%左右。如按2002年末机构贷款余额13.1万亿元的60%投向国有企业，国有企业不良贷款约1.97万亿元，已实际形成的贷款损失约为4700亿元[2]。国有经济的低效率在保障和促进的原则下占用了大量的社会资源被浪费掉了。增加了国有经济的转型改制的机会成本又剥夺了其他所有制经济的发展空间，长期地效率夫优的保障和促进公有制经济为主体的原则是削弱公平竞争市场力量的强权原则。这违背了社会主义国家的根本任务就是解放生产力、消灭剥削和两极分化、最终目的实现共同富裕的宗旨。生产力的发展必须通过效率的提高，只有生产发展了，效率提高了，才能逐步消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕达到真正的公平。抱着公有制为主体不放，虽然承认各国的经验和我国的实践公有制实现形式的效率：即便是国有经济需要控制的主要行业和关键领域，除极个别行业外（如军工和造币），也不是国有企业独占市场，还存在不同比例的非国有企业（如电力、保险、银行）；除国有独资企业外，也存在国有控股和参股企业。在保证国有经济在主要行业和关键领域占控制地位的前提下，引进非国有资本特别是外资来改造这一类国有企业，既是进一步深化改革和对外开放的客观要求（有些是加入世贸组织的承诺），也是加快这类国有企业战略性改组的有效途径，但如果把效率优先放在第一位，最大限度的提高经济效率，才是社会主义本质所要求作为经济法原则，那么坚持效率优先原则是公平能够实现的物质基础，在以保障公有制为主体至少现实实践证明了它不公平和低效率时就证明：经济法以此为原则牺牲了非国有经济的成员更快发展的期望，客观地增加了这个群体的劳动致富的社会成本，实在违背法的“劳动是财富的源泉”[3]的精神。
二．保障导致垄断
保障公有经济的主体原则，导致垄断行业成为国有经济最集中的领域，垄断行业改革成为国有经济改革的重点[4]。国有经济的行政式垄断进一步加大了政府整改成本，2003年，十届人大第一次会议决定设立国资委，负责监管189家中央企业(这两年经资产重组和联合后，现在为166家)和2.59万亿元国有资本。此后，省、市(地)两级国有资产监管机构相继组建，《企业国有资产监督管理暂行条例》及其配套规章相继出台，国有资产监管的组织体系和法规体系初步建立[5]。可以看出，垄断行业涉及部门既得利益，改革阻力大，不采取强有力的措施很难推动。这意味着各级国资委对国有企业的监管边际成本加大，而国有资产边际收益递减，即破坏了竞争市场规则又使强权留下笑柄。如果从经济法法律后果范畴下的基本原则即高效市场原则的角度分析，那么国家是最主要的行为主体，体现自己的意志。高效市场原则是一种持续快速稳定健康增长的经济秩序，持续快速稳定健康增长的市场秩序是国家追求的有效经济环境，在目前多种生产力并存的社会主义初级阶段维护垄断特别是维护非性的国有经济垄断是破坏长期高速发展的高效市场状态。对市场秩序和市场竞争秩序的规制的认识的局限，国家意志的失效体现在对所有制的偏好上。而这种偏好又过早地部分扼杀竞争市场秩序的力量。
市场秩序是一个多维的概念。从经济学意义上考察，王蓓根在《市场秩序论》中把它界定为“市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益的协调”[6]。这种协调状态既是一种人人不可或缺的公共产品，同时，每个市场参与者又是市场秩序的供应者，即市场秩序产生于市场主体的行为之中。这些行为包括市场交易行为和市场竞争行为。从法律角度来看，市场秩序是指在特定时空范围内形成的旨在确保交易顺利进行的一系列规范交易主体权利义务的法律制度和习俗惯例的总和，以及这些总和的现实表现状态。无论从哪个角度考虑，市场秩序都可以被认为是由法律规定或商业惯例约定并保证实施的，以公开、公正、公平为目标的一种有条不紊的状态。事实上，市场秩序是一种不断变化的动态过程，它不可能是永恒存在且持久不变的固定秩序。一般所指的市场秩序主要是指市场的竞争秩序，因为竞争是市场经济的本质，也是市场秩序的核心，竞争秩序就是指市场主体之间的竞争行为对市场产生影响而形成的状态。事实证明，市场经济本身存在着悖论，市场需要竞争，而竞争的结果会产生反竞争或限制竞争的因素和力量，从而影响竞争机制作用的发挥。因此，对市场进行规制，以形成优质的市场秩序就成为十分必然的事情了。保障和促进公有制为主体，是固守一个秩序，一个效率较低的秩序，多种所有制共同发展在这个固守里唯有等待的权力，公开、公正、公平原则无法在新的均衡中体现其自身的价值。公开、公正、公平便自然会在扭曲中存在，市场秩序的效率便是一个静态的点。
三．竞争秩序是对垄断的规制
从美国1890年颁布的第一个反垄断法《谢尔曼反托拉斯法令》开始，世界各国对垄断的规制已经走过了100多年的，无论在实体法和程序法方面都已经有了相当的积累。世界反垄断立法也在WTO组织下进入了实质性的制度建设进程。垄断是指垄断主体（市场主体或行政主体）对市场的运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。包括市场独占、行政垄断等。垄断对市场经济的危害是十分明显的，它抑制竞争机制，阻碍技术进步和经济，因此对不正当的垄断（垄断及合法垄断除外）的规制就成为当代经济秩序法制制度发展的重心。保障公有制为主体的偏执使我国由于计划经济体制形成的极端的行政性垄断和公用滥用优势的垄断行为已经成为影响社会主义统一市场建立的桎梏，同时一些有效益的国有经济实体日渐出现的经济性（市场）垄断也开始危及国内市场的公平竞争。政府已认识到保障引起的国有经济高成本垄断的代价，提出走民营化之路。民营化的实质就是通过政府、私营企业、第三部门角色的重新安排以及他们之间功能的互补在公共物品的供给中引入竞争机制打破政府垄断的地位重视公民的权利及纳税人的利益构建起以三者相互合作为基础的公共服务新秩序。由此我们可以看出民营化不仅是一个简单的经济行为，同时也是民主进程中的一部分民营化能否成功推行的一个关键判断标准就在于公民是否作为消费者在新模式中拥有参与权，即在可能的条件下鼓励使用者和其他受益者直接参与当地公共物品的设计实施和监督。我们知道政府自身具有自利性，企业具有营利性，而且目前法律规范市场机制皆不完善，且寻租现象依然严重。民营化如仅靠政府与企业作为公共服务市场的推动者，则很难保证公民的参与权知情权，最终很有可能损害公用事业的公共性和服务性，而这又恰恰是公用事业民营化追求的根本宗旨，因此这时真正来自于民间完全代表公民利益的第三部门的介入是十分必要的。这也是第三部门能否在民营化中真正站稳脚跟发挥应有的功能的关键。
四．保障与地方行政权力冲突。
保障并促进公有制为主体的压力必然带来限制竞争行为和地方行政权力间冲突。限制竞争行为是指企业滥用优势地位，或通过订立协议、团体决定或其他方式排斥或限制市场竞争的行为。我国市场竞争中限制竞争的行为已经不少见了，特别是在保障国有经济的存在利用合同附加不合理交易条件，限制上下游层面上企业之间竞争的现象、大型国有公司在地域上划分销售领地的行为等。同时，此种限制竞争行为往往得到政府部门的默许或者支持，成为实行地方保护主义的重要手段。我国在现行的法律中主要规制的限制竞争行为有政府机器所属部门滥用行政权力限制竞争的行为、公用企业以及依法取得垄断地位的企业滥用市场优势限制竞争的行为等。限制竞争行为是权力的工具。权力市场经济，是权力作为刚性生产要素全面参与、渗透市场交易经济形态[7]。这种经济形态是一种表里不一、形式内容对立的严重畸形的市场经济。如市场经济讲公平，权力市场经济起作用的决不是公平而是特权；市场经济以稳定权威的法治为基础，权力市场经济以不稳定的事实难以权威的权力治理结构为基础；市场经济讲经济人道或制度同情，即会给弱者基本的生存条件，权力市场经济讲无情淘汰，制度不同情弱者，随机的基于同情心的道德上的救助，可能就是社会对弱者的全部恩惠了；市场经济会滋生内生的、绿色的经济调节机理，权力市场经济的调控只有靠外力超经济强制加以调节，等等，限制竞争的行为可能严重窒息经济活力，因而有必要给予法律规制。
竞争就意味着效率。“经济效率，是指经济资源的配置和产出状态。对于一个企业或社会来说，最高效率意味着资源处于最优配置状态，从而使特定范围内的需要得到最大满足，或福利得到最大增进，或财富得到最大增加。[8]”限制竞争行为意味着纵容地方行政权力分割，对资源最优配置的比较优势的限制导致即使能明确产权的情况下产权交易的扭曲，加大社会交易费用的同时迫使地方行政从自身的价值出发的博弈就是重复建设。地方行政的分权以及保障公有制为主体之责使垄断行业的改革步履维艰。这个原则使垄断行业难以放宽市场准入，难以引进新的厂商或实行多元持股，以开展市场竞争。即便是自然垄断性业务，地方行政 也可以通过拍卖特许经营权等办法，干扰行业竞争，降低效率。这就是为什么垄断行业涉及多部门既得利益，改革效率低的原因。如果以增强经济实力、国防实力和民族凝聚力为目标，没有必要以保障公有制为主体作为经济法设立的原则。
在经济立法中，经济法的基本原则是立法的指导思想，意义是重大的，它是统帅具体立法的指导思想，各项具体的经济法律法规，都应该以之为依据。如果缺乏基本原则的指导，各个具体的法律规定就可能互相矛盾，不统一，不协调，从而影响经济法规的整体效力。保障和促进以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的原则在经济司法，经济执法和其他经济法的实施中，司法执行人员必须清楚地认识和正确地掌握这一原则，在法制建设还不完备、立法不足的情况下，司法人员便可以根据这些基本原则所形成的法律意识去判断是非；即便立法完备有法可依，基本原则的指导也是正确地理解和应用法律的必需。
参 考 书 目
（1）何晓星著 解初期市场经济之谜（下册）》广东人民出版社2003年第一版
（2）邱本著《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》 中国政法大学出版社2001年9月第一版
（3）盛杰民著《竞争法在中国：现状及展望》 摘自《经济法研究》 杨紫烜主编 北京大学出版社2000年3月第一版
（4）博登海默著 邓正来译《法：法律与法律方法》中国政法大学出版社 1999 年1月第一版 （5）杨紫烜主编《经济法研究》北京大学出版社2000年3月第一版
