欧共体合并控制改革探析
关键词：欧盟，合并控制，改革
合并控制法是欧盟竞争法的三大支柱之一。合并控制法在维护共同市场的竞争环境、防止滥用市场支配地位方面起了重要作用。1990年欧洲共同体《合并条例》生效。这是欧盟上第一个合并控制法，意义重大。该《合并条例》一直沿用至2004年。
2001年至2004年期间，欧盟对合并控制制度进行了称之为自1989年欧盟理事会通过《合并条例》以来影响最深远的一揽子改革。改革以《合并条例》为中心，包括欧盟委员会执法以及执法部门机构重组。改革的目标是建立起一个可作为全世界典范的合并控制制度。
本文拟讨论欧共体合并控制制度改革的原因、内容、成果和存在的问题，以及可作为我国日后合并控制立法借鉴的经验。
一、欧洲经济共同体《合并条例》
1990年以前，欧盟没有正式的合并控制法。创建欧洲经济共同体的《罗马条约》没有关于合并的法律条文。欧盟委员会和欧洲法院通过改变《罗马条约》第85条和第86条的法律解释，使这两条条文部分适用于合并控制，建立起合并控制的法律框架。然而，《罗马条约》第85条和第86条不是专门为合并控制而制定的条文。第85条是关于限制性协议，对该条文的准确含义和是否适用于合并的争论颇多，仅在1987年以后才被认为与合并有关。第86条是关于滥用支配地位，1972年后，欧盟委员会主要以第86条为控制合并的法律工具。但是，第86条适用于已经形成了的支配地位，是反应性的规定，也就是说，只有支配地位形成后，欧盟委员会才可能运用第86条裁定造成支配地位的合并与共同市场不协调(incompatible)，作出禁止合并的决定，强迫合并企业分拆；而企业分拆的成本远大于不履行合并协议的成本。
20世纪60年代，欧盟成员国和欧盟委员会意识到，要建立一个切实可行的竞争法体系，合并控制条例必不可少。1973年，欧盟委员会正式向欧洲理事会呈交了《委员会关于控制企业间集中的EEC理事会条例的建议》。但是，成员国之间在欧盟委员会管辖权问题上分歧很大，无法达成协议。在随后的10多年间，合并控制立法几乎毫无进展。20世纪80年代后期，欧盟决定在1992年底前实行单一市场，这就必须建立起行之有效的合并控制制度。经过长达17年的讨价还价，1989年12月21日，欧洲理事会通过了欧洲经济共同体《合并条例》(EEC Merger Regulation)。《合并条例》于1990年9月21日正式生效。
欧洲经济共同体《合并条例》在欧盟合并控制史上意义重大。这是欧盟历史上第一个合并控制法，第一次以法律形式定义了合并的含义。它不是对《罗马条约》第85条和第86条的修改、补充，而是取代第85条和第86条，成为新的合并控制立法。独创的“一站式申报”(one-stop shop)，合并审查各阶段严格的时间限制、申报方听证制度等，使《合并条例》成为很有特色的合并控制法。十多年的实践证明，《合并条例》是成功的立法，是欧盟竞争法中最有影响力的部分，对欧盟竞争法的其他部分起了示范作用，是除了美国合并法律以外最具影响力的合并控制法律。
二、欧盟合并控制改革
《合并条例》是成功的立法，但是，也存在一些问题。这些问题随着20世纪90年代欧洲企业合并活动的高涨逐渐暴露出来。1996年欧盟委员会发表了《关于共同体合并控制的绿皮书》，提出了一系列的修改建议。1997年欧盟理事会第1310／97号《理事会条例》修改了《合并条例》的部分内容，修改后的《合并条例》于1998年3月1日生效，这就是1997年欧盟合并控制改革。
改革并没有从根本上解决合并控制制度存在的问题。从1999年起，欧盟委员会合并审查执法就引起相当多的争议。2001年12月11日，欧盟委员会发表了《关于审查第4069／89号条例的绿皮书》，发起了合并控制制度改革的讨论。2002年，初审法院连续撤销了欧盟委员会1999年至2001年间三项禁止合并的决定。这是欧盟委员会有史以来第一次输掉合并上诉官司，引发了法律界、商界对合并控制制度的猛烈批评。初审法院的裁决改变了合并控制制度改革的讨论。同年12月11日，欧盟委员会发表《合并控制综合改革一揽子计划》，承诺进行比《绿皮书》更深入的改革。
(一)改革的原因 欧盟委员会发表的《绿皮书》和初审法院的裁决是欧盟合并控制改革的导火线。改革的根本原因在于合并控制制度本身存在的问题，包括《合并条例》的问题和欧盟委员会执法方面存在的问题。
1.《合并条例》的主要问题。欧盟委员会与成员国之间一直未能很好地解决合并申报案件的管辖权问题。前欧洲竞争专员Mario Monti称，“欧洲委员会花了17年的时间说服理事会通过第一个合并条例”。这其中的主要矛盾之一，就是欧盟委员会与成员国之间管辖权的划分问题。一些成员国，如法国、德国、英国，本国就有合并控制制度，他们希望欧盟委员会只负责处理少数大宗的对欧盟影响大的合并案件。《合并条例》中规定的属于欧盟委员会管辖范围的申报门槛比欧盟委员会建议的水平高得多，就是对他们的妥协。《合并条例》实施后，欧盟委员会一直希望扩大管辖范围，成员国则一直抵制。管辖权之争，不仅仅是成员国不愿意让权，也反映了成员国对欧盟委员会在合并控制方面的意图怀有戒心。
尽管如此，由于通货膨胀、汇率变化、合并公司的规模变化、欧盟的扩张等客观因素的影响，即使门槛保持不变，成员国的管辖范围实际上在缩小。从1994年开始，欧盟委员会接受的合并申报案件迅速增多，一方面与欧洲企业合并活动高涨有关，另一方面也反映了欧盟委员会管辖范围的实际扩大(见表1)。
《合并条例》采用支配标准作为实体标准，即如果合并会造成或强化合并企业的市场支配地位，从而导致严重妨碍整个共同市场或其中相当大一部分市场的有效竞争，合并则被认为与共同市场不协调。这个实体标准的准确含义颇有争议。
“造成或强化市场支配地位”与“严重妨碍市场有效竞争”是两个不同的概念。这个实体标准是由一个条件构成，还是两个条件?如果是一个条件，这个实体标准应理解为“造成或强化严重妨碍市场有效竞争的市场支配地位”，市场支配地位成为合并审查的主要依据；如果是两个条件，则两个条件同等重要。事实上，欧盟委员会审查合并申报时，首先考虑的是合并企业的市场份额。然而，有案例表明，即使造成高市场份额的合并，只要欧盟委员会接受合并不会严重妨碍市场有效竞争，也会获得欧盟委员会核准。据此，可以认为，是否“严重妨碍有效竞争”是关键因素。此外，一些横向合并不大可能造成或强化市场支配地位，但是，合并企业间的竞争消除，市场力量增加。
效率抗辩是合并控制的一个基本问题。《合并条例》没有关于效率抗辩的正式条文，仅规定如果技术和经济发展有利于消费者，并且不妨碍市场竞争，可作为合并审查考虑的因素。欧盟委员会评估时不排除效率抗辩，但是，要求申报方必须证明，效率是重大的，是合并所特有的，并且对消费者有利。问题是，怎样的效率收益才可能成为考虑因素?而在实际评估中，效率抗辩几乎不起作用。一旦欧盟委员会认为合并会造成或强化市场支配地位，以合并带来的效率收益超过合并可能产生的负面效应作为抗辩理由就毫无意义了。
《合并条例》的特色之一是对欧盟委员会审查合并申报的各个环节明确规定办理时限，目的是保证审查进度，提高办案效率；同时，申报方也可以预期审查的进度和完成的时间。因此，这条规定受到普遍欢迎。但是，对于需要大量取证或需要详细讨论补救措施的复杂的合并申报案件，僵化的时间限制也带来了严重的问题。
《合并条例》在程序方面对合并申报方保护不足，首先表现在合并申报移交的不确定性。合并申报的移交、部分移交或不移交，完全取决于欧盟委员会与有关成员国合并控制机构的磋商结果，申报方无法参与讨论表达意见，甚至不了解申报移交或不移交的依据。这种欠缺透明度的操作，使申报方质疑移交决定的公正性。其次，调查取证透明度不足。申报方不能查阅办案小组给顾客、竞争对手的调查问卷，无法核实调查问卷中设计的问题的准确性、客观性，也就无法确定调查的有效性。另外，在确定补救措施时对申报方的保护不足。部分申报案件是以申报方作出补救承诺的方式结案的，欧盟委员会要求申报方提出的补救措施的范围越来越大，越来越详细。由于僵化的时间限制，申报方没有足够的时间研究制定合适的救济措施，也没有足够的时间与办案小组充分讨论。结果是，合并申报方付出与合并可能造成的负面效应不成比例的代价。
2.执法方面的主要问题。欧盟委员会是主要的合并控制机构，因此，合并控制执法方面的问题大多与欧盟委员会有关。首先是欧盟委员会在执法中扮演的角色。欧盟委员会负责合并申报审查全过程，包括调查取证、证据审核、市场评估、救济措施审定、核准或禁止合并决定等等，实际上，欧盟委员会同时扮演了检察官、法官、陪审团的三重角色。角色重叠，调查职能和决策职能不分离，加上整个审查过程缺乏透明度，难以保证申报审查的公正性。欧盟委员会调查取证的可靠性受到质疑。欧盟委员会资源有限，受僵化的严格时间限制，有时没有足够的时间充分考虑各方的观点，明显依赖合并的竞争对手提出的意见。根据《合并条例》规定，第三方必须证明他们在合并交易中有充分的利益，才能对合并提出意见。欧盟委员会认为，在所有的情况下，竞争对手都有充分的利益。因此，在合并审查的不同阶段，欧盟委员会都咨询竞争对手的意见，甚至在接受申报方提出的补救承诺方案前，也请竞争对手评议。竞争对手的证据在申报审查中起了非常重要的作用，他们有时甚至向欧盟委员会施加压力。这种竞争者导向而非竞争导向的调查取证方式，很难保证调查结论的公正。有时，办案人员以结果导向的方式调查取证，证据的收集和补救措施的市场检验是为了证明结论的正确；评者甚至注意到，欧盟委员会有时仅凭对合并企业未来产品妨碍市场竞争的怀疑程度作为证据，反对合并交易。2002年上诉案法院判决后，欧盟委员会承认需要采取根本性的措施减少批评，承诺日后以可靠的证据为依据，以经得起理论严格考验的可靠的调查技术取证。这从一个侧面证实了欧盟委员会在调查取证方面存在的问题。
欧盟委员会的内部制衡也受到质疑。2002年欧盟委员会输了的上诉官司中，初审法院的判决明确确认，欧盟委员会内部程序和分析不良。这支持了外界对欧盟委员会内部制衡不足、办案小组偏见的效率低下的调查取证工作的批评。
合并申报方缺乏有效的司法保护。申报方唯一挑战欧盟委员会的途径是向初审法院上诉，请求法院对欧盟委员会的决定进行司法审查。但是，法院效率低下，案件堆积，上诉方必须长期等待法院的判决。对于急于促成合并交易的企业，无疑是无法做到的。因此，即使企业相信欧盟委员会的决定依据不足，有把握打赢官司，大都宁可妥协，满足欧盟委员会的要求以结案，放弃上诉的权利。
上述的各种问题，妨碍了欧洲企业合并活动的正常，引起了界、商界的强烈批评。欧盟委员会意识到，这些问题不是类似1997年改革可以解决的。2002年9月11日，当时的欧盟竞争专员Marlo Monti公开表示，12月将向欧盟委员会建议对合并控制制度进行影响最深远的改革，表达了根本性改革的决心。
(二)改革的内容与结果 2004年1月20日欧盟委员会宣布，欧盟理事会通过了新的《合并条例》。新《合并条例》是一揽子改革的主要部分，其他还包括《横向合并审查指南》和《合并调查最佳实践指南》。另外，欧盟委员会重组了执法机构竞争总司。这是欧盟合并控制改革的主要成果。
与原合并控制制度比较，新的合并控制制度主要有以下变化：
1.《合并条例》的主要修改。合并申报管辖权方面的变化主要是引入了简化移交制，包括申报方要求移交和简化移交门槛。合并企业可在申报前要求属于欧盟委员会管辖的案件移交成员国管辖，或属于成员国管辖的案件移交欧盟委员会管辖；另外，申报后移交程序也作了修改。
实质标准的变化是新《合并条例》最引人注意的变化。“严重妨碍有效竞争”标准取代原“支配地位”标准，成为新的实质标准。
效率问题是改革的基本内容之一，受到商界、法律界的关注。新《合并条例》和《横向合并评估指南》确认，效率是合并评估中应考虑的因素。
新《合并条例》引入了事前申报制。只要企业能够向欧盟委员会证明确实有诚意达成合并协议，企业可以在签署合并协议前申报合并审查。
新《合并条例》给予欧盟委员会更大的调查权力。欧盟委员会有权记录口头声明作为证据，有权正式要求提供有关材料无须事先通知；另外，新《合并条例》也加强了欧盟委员会督促合并企业履行补救承诺的执法权力。
新《合并条例》对申报审查各阶段的时间限制规定了更大的灵活性，包括调查取证的期限、审定合并企业补救承诺建议的期限。
2.执法方面的主要修改。重组竞争总司，任命首席竞争经济学家，解散原执法部门MTF(Merger Task Force)，将原属MTF的各部并入总司以经济产业划分的专业部门。设立同行评估专家制，加强欧盟委员会内部制衡。修改申报方查阅欧盟委员会档案文件的程序，给予申报方提前查阅文件的权力。欧盟委员会办案小组与申报方会面制度化，可在正式听证前组织欧盟委员会、申报方、竞争对手的三方会议，或以三方会议取代听证。
(三)存在的一些问题 欧盟新合并控制制度的成功与否，很大程度上取决于欧盟委员会如何运用新《合并条例》、《横向合并评估指南》和《合并调查最佳实践指南》三个法律执法，现在评价为时尚早。但是，有些问题现在已经存在，这些问题可能会影响到欧盟委员会的执法。
1.简化移交制问题。简化移交制的目的，是为了更好地在欧盟委员会与成员国之间划分管辖范围，强化一站式申报原则。制度能否达到预期目的尚待实践检验，但是，简化移交制减轻了要求移交一方的举证负担的同时，却大大增加了申报方填写表格的工作量。新移交制度使用的表格Form R／S很复杂，要求提供的数据比Form CO多得多。另外，欧盟委员会和任一有关成员国对移交申请都有否决权。因此，新移交制度可能会增加移交的复杂性。
2.移交制度欠缺对申报方的司法保护。欧盟合并控制法与成员国的合并控制法从程序到实体规则都有很大的差异。因此，合并移交或不移交的决定可能关系到申报方的重大利益。申报方是否有权请求法院司法审查欧盟委员会的决定，新《合并条例》没有规定。
3.实质标准争议。新的实质标准是妥协的产物。欧盟委员会原建议保留支配地位标准，后来建议保留支配地位标准，扩大适用范围。一些成员国担心新的支配地位标准概念不清，增加法律的不确定性，宁可保留原标准。另一些成员国则坚持引入美国的“实质削弱竞争”标准(substantially lessening of competition，SLC)。事实上，各成员国的实质标准不尽相同。大多数成员国采用支配地位标准，英国、爱尔兰采用美国SLC标准，现欧盟采用SIEC标准。实质标准的差异，令人怀疑执法尺度的一致性。
4.欧盟委员会身份与申报方司法保护问题。新合并控制制度没有解决欧盟委员会的三重身份的问题，也没有改进上诉机制。欧盟委员会的执法仍不受外界有效的制衡，申报方还是得不到有效的司法保护。
5.欧盟委员会内部制衡问题。同行评估专家组制度可能有利于改善欧盟委员会的内部制衡。但是，如果这个机制运作不良，也可能成为另一个程序障碍，无助于增加审查的公平性和提高结案的质量。
三、欧盟合并改革的启示
欧盟合并控制改革已经告一段落。新的合并控制制度能否达到预期目标并成为全世界的典范，还需拭目以待。但是，其中的经验是值得我们借鉴的。
(一)发动公众参与改革 欧盟合并控制改革不是依赖少数专家、学者闭门造车，而是以《绿皮书》发动公众参与改革。这个做法可达到一箭三雕的目的。一是平息商界、法律界的批评；二是集思广益，使新制度更趋完善。据称，公众反应热烈，欧盟委员会一共收到了114份建议书；三是通过公众参与，使公众提前了解新制度，便于新制度的顺利实施。这其中的好处可以从1990年《合并条例》实施时的情况体现出来。当时《合并条例》生效后，引起了一大堆法律和执法实践问题。有些问题连专门从事合并法工作的律师也感到困难。欧盟委员会多次通过“通告”的形式解释执法操作。1990年至1994年期间，欧盟委员会大部分时间花在摸索、讲解和解决问题而不是执法。
(二)以法律形式规范执法行为 改革除了修改《合并条例》以外，还制定了规范执法行为的两个法律。执法人员有法可依，同时亦增加了执法尤其是调查取证方面的透明度，便于社会公众监督。
(三)同行评估专家制 欧盟委员会引入外部监督机制，既加强了内部制衡，提高办案质量，又改变了形象，增强社会公众的信心。
四、结语
欧盟合并控制改革为欧盟带来了一个新的合并控制制度。这个新制度的特点是新的实质标准、改进了的申报审查程序、申报方更好的程序保护以及新出台的执法指南。改革的结束，标志着欧盟合并控制进入了一个新的阶段。
我国目前尚没有正式的合并控制法。在市场经济条件下，企业合并收购是经常发生的经济活动。要维护我国社会主义市场经济秩序，维持市场充分竞争，防止不当合并造成市场垄断，合并控制法势在必行。笔者期望着一个具有特色的、可与美国合并控制法和欧盟合并控制法媲美的中国合并控制法的早日面世。
