论独创性的真正法律作用及与作品的关系

　　[摘要] “独创性”标示的只是作品的来源和归属，并不决定一部作品能否享有著作权。
　　[关键词] 作品 独创性 归属
　　
　　作品与独创性的关系，以及独创性的作用问题是一个基础性的问题，同时又是一个一再发生错误的问题。
　　一、对作品含义的辨析
　　在我国《著作权法实施条例》（2002）中对作品做出了如下的定义：“著作权法所称作品，是指文学、和领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”
　　从形式上来说，这一定义似乎是明确和完整的，人们依据这一定义就应该能够理解和掌握作品的含义，但是在现实中却并非如此，这一概念本身存在着错误。
　　1.在这一概念中使用了一个比“作品”更难理解和把握的概念，即“独创性”，在对“独创性”本身做出科学而清晰的界定之前就用它来限定和定义作品，从逻辑上来说，这种做法就是不科学的。
　　2.“并能以某种有形形式复制”的含义既不准确也经不起推敲。这里是对作品进行定义，按照这种规定，某一事物本身只有能够被“能以某种有形形式复制”时才有可能成为作品，否则就不可能成为作品。从科学的角度来说，既然上述条款是作为概念的限制条件来使用的，那么它本身就应该是科学的，而且应该是符合科学和社会现实的。大多数人都知道“戏剧”和“舞蹈”都是作品，也都从电视、电影中看到过“戏剧”和“舞蹈”节目。现在的问题是，我们从电视或者电影中看到的“戏剧”和“舞蹈”节目是不是就是对现场表演的“戏剧”和“舞蹈”的一种复制呢？如果不进行仔细的思考似乎这就是一种复制行为，但是，事实并不是这样。
　　在现实中，无论是一场戏剧，还是一场舞蹈，它们都是立体的，都是从多个层次和多个角度来展示故事情节和艺术情感的，而通过摄影或者录像所制作出来的节目与这些现实中的戏剧或舞蹈相比，最明显的一点就在于摄影或者录像都是从某一个角度进行的，是对一个面或着多个面的记录，但是绝对不会是完全的全方位的记录。无论采用什么样的摄影或者录像方法都不能完全真实地再现整个戏剧或者舞蹈本身，而只能是选取它们中的一部分，在多数情况下是主要部分。在日常生活中，人们常有这样的感受，如果到现场去观看戏剧、舞蹈、曲艺、杂技或着比赛，一般总会比在家里通过电视观看这些节目要生动感人得多，其内在的原因就在于通过电视这种方式录制以后，现场中节目本身散发出来的许多信息都被漏掉了。
　　从科学的角度来说，对戏剧或者舞蹈本身的复制，应该是让演员们把节目重新演出一遍，而不应该是指通过录像机把它们录制下来。可是另一个问题是，在现实中，任何一场戏剧、舞蹈、会、杂技的重复表演，即使完全是由原有演员们重新表演的，所进行的表演也都不会与前一场完全一样，而是存在着一定的差异和变化，从理论上来说都不是对前一场的简单复制。对于一场体育比赛来说更是如此，即使比赛双方的运动员都不更换，他们之间所进行的两场比赛也绝对不会是彼此之间的复制。
　　作品本身实际上是一种被作者创作和表达出来的信息，由于作者要表达的信息本身的多样性，从而决定了作者表达这些信息的方式和方法的多样性。而对于有些表达方式和方法来说，它们并不能完全被“以某种有形形式复制”，但是无可争议的是它们所表达出来的信息仍然是作品。由此看出，在 “作品”的概念中规定“并能以某种有形形式复制”作为限制条件是不科学的。
　　3.把作品界定为一种“智力成果”也是不妥当的。对于使用汉语作为母语的人们来说，“成果”一词有其具体的社会含义，并早已被全国的人们所普遍地认可和接受。首先它是一个褒义词，能够被称为“成果”的事物其本身应该是对社会或者他人都有益处的事物，那些对社会或者他人有着现实的或者潜在的危害性的事物人们一般不会把它们称为“成果”。其次，“成果”应该是一种比同类中一般的事物要好一些的事物，也就是说“成果”内涵着一种比较后的结果。这样以来，把作品定义为是一种成果就给作品提高了门槛，而在现实中，人们可能把很多事物当作作品，但并不一定认可它就是一种成果。例如，当某人写了一篇散文投给报社以后，报社认为水平较低而不发表。在这种情况下，无论是报社的编辑，还是这篇散文的作者本人都不会把这篇散文看作是一种“成果”。相反，如果此时有人拿着这篇未被报社采用的散文告诉作者说这是你的“成果”时，作者本人很可能感到这是一种恶意的挖苦，而不会认为这是一种正确的评价。但是，这篇由作者自己创作出来的散文本身是不是作品呢？答案是毫无争议的，肯定是作品，详细地说是一种文字作品。由此看出把作品定义为一种“智力成果”是不科学的，也增添了人们对作品含义理解上的难度。
　　那么，作品的本质含义应该是什么呢？
　　作品就是由人们所表达出来的一种能够被社会和他人理解的信息。
　　对于作品来说，它自身并不要求具有“独创性”，也不要求每一次都必须要由作者自己来表达。作者第一次表达出来形成作品以后，被表达出来的信息就已经成为了作品，从此以后，无论再被其他人以各种不同的方式表达多少次，每次被表达出来以后都仍然是作品，而且是同一部作品，只是这一作品并不归属于后者所有。
　　二、对独创性含义和作用的辨析
　　可以毫不夸张地说，直到今天为止，“独创性”一词一直是困扰着我国知识产权界的一个概念，无论是学术界还是实务界，人们对于它的理解和界定是不统一的，甚至是混乱的。这一现象在整个世界范围内都是如此。　　从现有的著作权制度来说，独创性的本身含义应该是指作者通过自己的思维活动进行了实际创作，并由此产生出了创作的结果。
　　独创性 = 创作中的实际思维活动 + 由思维产生并被表达出来的结果 正如在前面阐述作品的含义时所指出的那样，在我国立法中把“独创性”作为判断作品能否成立的条件是不的。
　　为了阐述“独创性”这一有争议的概念，我们应该首先反思一下，我们为什么要创造出这个概念并把它运用到著作权法中来？采用它要解决什么问题？
　　在分析这一问题之前，我们应该明确的是，这一概念是我们自己制作出来并为我们服务的，如果经过分析后发现在有关作品的问题中它真的是一项必不可少的条件，那么我们可以根据自己的需要去规范它和定义它，让它既符合著作权法的要求，又便于人们的准确理解和掌握。我们应该始终是它的主人，而不应该成为它的仆人，不能因为人为地设立了这样一个概念就在困惑和不解中去迎承它，甚至再依据它的字面含义去理解它。
　　通过上述的分析可以看出，就作品本身来说，它只是一种被人们表达出来的信息，它自身并不需要什么“独创性”来标示或着限制自己。经过作者构思产生的信息一旦被作者表达出来之后就立即成为作品了，在这里不需要也不应该再设立任何条件和限制，否则就是违背作品的本来面目的。在社会现实中，当某一作者创作完成出一部作品以后，不论这一作品的社会价值高低，只要对人类社会没有危害性，它都是人类社会财富的一部分，都应该受到社会的尊重和保护；为了科学有效地保护这一作品就应该准确地确定这一作品的来源和作者。当这一作品在社会中被使用或者被传播时，标明该作品的作者和出处就不仅是基于保护作者利益的需要，同时也是基于保护所有读者和整个社会利益的需要，通过这种真实而明确的标示可以确保读者能够读到真实作者的真实意思。从读者的角度来说，他们享有知情权。
　　在面对一部作品时，需要界定出这部作品应不应该受到社会的保护，同时需要界定出这部作品应该归属于谁。从法学原理上来说，只有当一部作品的内容对社会没有危害性时它才可能受到保护，否则就不能受到法律的保护，甚至应该受到法律的制裁。也就是说当判断一部作品是否应该受到保护时，审查的对象是作品所包含的内容，在这里并不涉及到作品的来源和作者的问题，当然也不涉及“独创性”的问题。　　当是否应该受到保护的问题解决了以后，另一个需要解决的问题就是科学地确定一部作品的归属，从而使得保护措施能够得到落实，并且使得每一部应该受到保护的作品都能够受到保护。从逻辑上来说，一部作品的原始来源只能有一个——即原始作者，而且这里的作者只能是人。在面对一部作品的时候，怎样才能确认出它的真正作者呢？从理论上来说，作者就是通过自己的构思实际创作出作品的那个人，也就是说“实际创作出作品”这种行为是判断一个人与一部作品是否存在血缘关系的根本依据。有了这种依据就能明确地判断出一个人是不是某一作品的真正作者，从而也就解决了一部作品的原始归属问题。
　　如果对现有的著作权法律制度进行分析就会发现，“独创性”这一名词所应该担负的真正任务和使命就在于解决一部作品的原始归属问题，除此之外并没有其他的使命，因为其他的问题另有别的概念和名词承担了。如果人们强行地再给它 增加别的任务那都是不科学的，也是它不能胜任的。
　　根据以上的分析可知，“实际创作出作品”是判断一个人与一部作品是否存在血缘关系的根本依据，在这种情况下，既然要借用“独创性”这个名词来表示上述含义，那么“独创性”的含义无疑就是“实际创作出作品”，也就是说，如果确定一部作品就是某人“实际创作出的作品”，那么，我们就说这部作品最初应该归属于这个人，这个人是该作品的作者；此时站在这一作品的角度来说，可以说这一作品具有“独创性”，因为这一作品的作者已经是明确的。如果不能确定一部作品的作者是谁时，我们就应该说这一作品没有独创性。
　　还应该注意的是，作品具有独创性，不是说这部作品的内容或者表现形式有什么独特之处，不是说有它自身独有的特点；也不是说它与其它作品有什么不同，不是指两个作品进行对比以后存在的区别性；更不是说这种作品具有创造性或者开拓性。“独创性”只是证明一部作品的真正原始来源和归属。因此从中文的角度来说，选用“独创性”这个词并不恰当，而应该选用“原创性”才是准确的。
　　由此看出，从科学的角度来说，“独创性”应该被界定为“原始创作”的意思。对于一部作品来说，谁创作出了它，谁就是它的作者，它就应该归属于谁。如果在这一作品上能够依法诞生著作权，那么作者就应该是这一作品的著作权人。因此，“独创性”标示的是作品的来源和归属。
　　在这里还应该注意的问题是，在我国现行的著作权法中，除了自然人以外，单位也可以成为作者，著作权也可以归属于单位，这是我国的法律规定，因为其中存在着职务作品的问题。但是应该明确的是，任何作品都只能是由自然人最初创作完成的，自然人是原始作者。对于职务作品来说，实际发生的经过是这样的：当自然人（单位工作人员）在本职岗位或者执行单位的工作任务中创作完成出某一作品以后，他首先是这一作品的原始作者；在此之后，由于他与单位的劳动关系，根据国家法律的规定，他必须把自己作者的身份按照法律的规定无偿地转让给单位，自己留有署名权，从而使单位成为了该作品的新主人，并被法律视为了新的作者。
　　在我国当前的社会实践中，很多法律工作者都把“独创性”当作了判断一部作品能否受到法律保护的依据，也就是一部作品能否享有著作权的依据，通过上述的分析可以看出，这种观点都是不科学的，实际上都是错误的。真正决定一部作品能否享有著作权的法律依据是该作品的内容是否违背法律的规定，而不在于它的来源和归属，更不在于它是否具有独创性。