政府投资工程代建制的法经济学分析
摘要：目前全国各地正逐步在政府投资工程中推行代建制。文章从法学角度，分析代建制模式的制度效率、代建合同主体的委托代理关系以及代建制的交易费用。政府投资工程代建制要体现公平、公正、合法，解决如何在合同主体之间合理分配权利和义务的问题，通过经济分析比较来确定最有效率的制度安排，以达到减少代理成本，最大化政府委托方利益。
关键词：代建制；法经济学；政府；代建合同主体
2004年7月16日，国务院正式批准了《关于投资体制改革的决定》，要求对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即政府通过招标方式，选择专业化的项目管理公司，作为项目建设期法人，负责项目的投资管理和组织建设实施。目前全国各地正逐步在政府投资工程中推行代建制。如何减少代理成本，最大化政府委托方利益成为代建制研究的焦点。本文从法经济学角度，对代建制进行探讨研究，以期使代建制模式趋向交易成本低、信息灵敏和激励相容。
一、代建制的法经济学分析基础
政府投资工程代建制的运行，是政府委托方、使用单位、代建单位等各要素主体，通过一定的交易方式形成以代建合同为纽带的经济关系。代建制把原来建设项目管理中的行政隶属和管理关系，变成基于政府委托方、代建方、使用方三者之间的委托代理合同关系，从而建立起一套完整的管理模式。代建制的运行机制以代建合同为核心进行设计，由监督机制、激励机制、协调机制等方面共同组成，如图1所示。
法经济学是用经济学的理论，以及公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法考查、研究和法律制度。代建制作为一项政府投资工程建设实施的制度安排，它的形成、结构、过程、效果、效率及未来可以用许多经济学术语，如市场、效率、激励、均衡、成本等来分析。法经济学进行事前研究，注重分析法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。政府投资工程代建制要体现公平、公正、合法，解决如何在合同主体之间合理分配权利和义务问题，通过经济分析对收益、成本的差额比较来确定最有效率的制度模式。以价值极大化的方式分配和使用资源，达到政府投资工程效益极大化目标。从经济学角度来看，代建制存在着理性人对最大化的追求，存在不同主体的竞争，存在资源分配、交换关系、交易成本，存在供给和需求、成本与收益的关系，存在效率价值目标取向等。
（一）代建合同主体是理性经济人
在代建市场中，存在着委托人（政府投资方）和代理人（代建单位）都是追求自身利益最大化的经济人。委托人与代理人都有着较强烈的自利倾向，都追求既定条件下的自身利益最大化，两者之间不可避免地存在利益冲突。
（二）代建市场的信息不对称
委托人和代理人在信息占有关系中地位是不对等的。政府委托方一般处于劣势，从而给委托方的监督和控制带来很大困难，增大交易成本。代建市场的信息不对称导致政府委托方的逆向选择，造成了交易各方的利益失衡，导致代建市场的交易关系破裂。
（三）代建合同的不完全性和代建合同的执行成本高
由于涉及合同信息的本质特征和合同签订费用的存在，代建合同不可能包括合同履行过程中所有可能发生的各种突发性、偶然性事件以及应采取的措施。由于信息不对称和人的有限理性，代建合同是不完全合同。这就给合同违约带来可乘之机，受损害的一方诉诸法律，通过法律方式解决矛盾不仅直接耗费大量的人力、物力、财力和时间。同时由于项目拖延可能造成直接或间接的损失。
（四）不确定性因素的影响
最终代建结果除了受代建单位努力程度的影响外，事实上也受许多代建单位难以把握的不确定性因素的影响。在代建制模式的代理链条中会出现非效率或者低绩效现象。
二、代建制的制度效率
代建制作为一种制度安排，所要解决的是公有制产权下政府（工程）采购的经济与效率，结合制度效率理论中的产权配置理论则是从产权关系是有效率交换出发，在代建合同主体间如何配置剩余控制权（权）和剩余索取权（利）。制度是社会的博弈规则，即构建人们相互行为的人为设定的约束。
首先政府投资工程的获得，是通过招投标制的市场竞争，竞争可使公共财产的租金消散得到有效抑制；其次，代建合同在政府投资方、代建单位、使用单位之间建立起市场合约关系，使合约主体间的权利、责任、义务形成刚性约束；最后以制度为保障，赋予代建单位项目法人地位，使其为出资人补位，从而抑制所有者代表缺位，使合同主体间形成良性的制衡机制避免公共寻租等诸多弊病。代建合同主体及利益相关者间合约关系实质上是谋求各自利益最大化的一种博弈关系。合作博弈强调的是公正、公平、共赢和整体效率。
有效益地进行制度安排可以促进社会资源配置的优化和社会财富的增殖。制度在很大程度上被视为正式和非正式的解决冲突过程的结果形式，其成功的标准在于制度是否产生了解决冲突的合理价值或完成了合理的关系设置。例如，FIDIC合同条件本着效率优先的原则通过一系列相关条款的设定，较好地解决了因争端而不适当地影响工程进展甚至停工的突出问题。FIDIC的三种合同条件都在第20条“索赔、争议和仲裁”的相关条款中设定了有关争端裁决委员会（DAB）的条款，以提高争端的解决效率，实现效率优先的原则。美国政府投资工程的合同管理一般都由政府部门委派一名“合同官员”实施管理，在发生变更事项时，一般采用友好协商和调解的方式解决分歧，无法达成一致时，申请仲裁或提起上诉。如政府与承包商由于合同修改而增加报酬和工程进度延期的问题上不能够达成一致时，政府可以发出一个单方面的合同修改意见，承包商只能先执行后申辩。NEC合同文本建立了一种合作即收益，不合作即受罚的约束机制，使雇主和承包商在问题产生伊始即为找出解决问题的路径而积极协作，而非互相指责对方的错误，以期通过索要额外付款而获利。例如其核心条款中规定的“早期警告”，明确规定了发出“早期警告”是承包商及雇主的项目经理的义务，这就为减少或避免这类事件可能导致的争端或冲突，实现雇主的项目目标起到积极作用，有利于项目的顺利实施。
在资源有限的情形之下，制度的目的正是在于最大限度地降低这种非生产性支出以增加生产性支出，从而提高资源的使用效率。因此，需要建立一系列规则和制度以及合理有效的代建合同，来约束代建市场交易行为主体。
三、代建合同主体的委托代理关系
政府投资工程的资金来自公共税收。政府作为公共组织，只是公共利益的代表者而非所有者，进行政府投资工程建设，必定建立在某种委托代理关系的基础上。在代建制管理过程中，代建单位成为政府投资方与外部市场环境物质与信息交流的最主要界面，同时也是业主与施工、监理、设计方之间交流与沟通的重要协调者，代建单位与政府投资方之间形成真正的市场委托代理合同关系。代建单位作为代理机构，其行为作为一种解释变量，对项目建设各方的绩效函数将具有很大的影响力。通过政府投资方与代建单位的关系分析来考察代建单位的利益行为取向对项目建设工作效率的影响。这样政府投资方在与代建单位签订代建合同时就必须考虑到如何减弱契约关系的信息不对称性和提高代建单位的行为可观测性，并通过适当的合同机制安排提高代建单位工作努力程度。
委托代理理论是研究确保交易前后双方的利益均衡，设计一种合理的契约是避免由于信息不对称带来的逆向选择和道德风险的重要手段。根据委托代理理论，政府是资金使用权的直接投资人，拥有支付报酬、进行谈判的权利，通过在代建市场上的交易，选择代建单位，并在谈判过程中通过不断博弈形成均衡委托代建合同，达成委托代理关系。通过代建合同来约束代建单位而非行政权利。政府委托方因拥有剩余索取权而具有监督代建单位的积极性，代建单位也因其报酬与业绩挂钩而产生积极性。
在政府投资工程中，现行的政府采购部门规章和地方性法规中，都规定了一般的监督程序，包括财政监督、审计监督和社会监督。这些监督是不可或缺的，但由于缺乏具体操作规则和约束机制，这些监督大多流于形式。况且，这些监督大多是事中监督和事后监督。政府主管部门是国家资本的委托人，客观地存在着寻租空间，如管理不善，容易产生寻租。而代建单位的费用主要来自于与政府主管部门签订的委托代建合同，为了追求超额利润，也有可能违背自己的职业道德，选择与承包单位合谋，从而严重影响工程的顺利实施。为了保证工程质量，就必须建立一种的机制来约束代建单位的行为。
四、代建制的交易费用
交易费用研究如何降低交易成本，降低合同的执行成本。对应于政府投资工程，交易成本主要包括招投标成本、搜集信息成本、谈判成本、签订合同成本、履行合同成本、监督合同执行成本及制裁合同违约成本等。
代建制通过代建市场主体自由谈判，以促进资源向更高价值使用转移的最主要交易形式，是当事人各方为确认某种事实而达成的具有权利与义务内容的协议。代建制的全过程可以细分为“准备-谈判-签约-执行-监督-救济”等多个环节，每个环节又都分别产生交易成本。用简单的公式表示为：
交易成本=信息成本＋缔约成本＋履约成本＋救济成本
在代建市场中，追求完全的信息对称是不可能的也是不的。对政府投资方而言，获取最佳信息量是有难度的，由于信息成本直接构成了投资成本、交易成本、立法成本、执法成本、监督成本等，这对于追求利润最大化的市场主体和受制于资源代价的公权主体而言，会不得不在信息与效率之间做出权衡。降低信息成本的路径可以通过政府提供信息公共产品降低合同主体的私人信息成本，还有通过制度降低对信息的需求量，减少市场主体对信息的搜索行为，从而降低信息成本，再有通过赋予信息优势主体强制性信息公开制度，也可减少信息劣势主体的信息成本。
在代建制运行初期，由于市场风险的作用和暴利机会的刺激，缺乏完善的市场准入制度和声誉机制，致使大量的交易行为短期化，呈现出高违约率和高履约成本的局面。因此应该采取积极措施合理消解合同过程中的风险：如对当事人损失进行补救的措施，加强合同法监督机制，合同担保等制度等。
五、结束语
代建制是否能实现其预设之目标，要从实际运行中所产生的效果是否实现了资源的最合理的有效配置以及当事人之间关系是否和谐来考察。是否能最大限度地节约社会的交易成本。本文通过经济分析比较来确定最有效率的制度安排，以达到减少代理成本，最大化政府委托方利益。
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1、尹贻林,闫孝砚.政府投资项目管理模式[M].南开大学出版社,2002.
2、刘雯,卢欢庆,汪宇宁.美国建筑服务专业的采购、支付与管理[J].工程咨询,2006(3).
3、陈应春.代建制源起及其特殊文件框架设计的思考[J].建筑经济,2004(11).
4、波斯纳.法律的经济分析[M].中国大百科全书出版社,1997.
