美国对外资进入的安全审查制度及启示
摘要：本文分析美国对外资的国家安全审查制度，并以此为借鉴，提出我国建立外资安全审查制度的对策。
关键词：投资；国家安全；壁垒；FINSA
2007年9月28日，华为技术有限公司宣布将收购美国的设备制造商3Corn公司，美国国防部主张对此交易进行严格审查。2007年10月23日，中国的中信证券公司与美国的贝尔斯登公司签署互相持股协议,“中信证券”将购入相当于贝尔斯登6％股权的证券，美国马上表示将对此交易展开审查。近年来，类似的事件越来越多，中国在美国投资或并购，往往以失败告终，其重要原因是美国严格的安全审查制度。
一、外资国家安全审查制度的内容
对外国投资的国家安全审查制度实质上是一种投资准入壁垒，指东道国在投资准入环节通过设置安全审查的程序、制度和行为，对可能威胁国家安全的外国投资并购活动或经营实体禁止或限制进入到有关国家安全、国计民生或公共利益的关键部门和产业，以保护本国产业和国家安全。其方式有：东道国违反与投资国共同参加的与投资有关的多边条约或与投资国签订的双边投资保护协定；对外国投资进入该国造成或可能造成不合理的阻碍或限制；对外国在该国投资所设经营实体的经营活动造成或可能造成不合理的损害；未按WTO有关规定向外国投资开放特定领域，为外国投资进入设置障碍。东道国对外国投资进行国家安全审查制度有以下功能：第一，限制外资的技术控制。高新技术往往有巨额垄断利润，而且对国防有重大影响。国家安全审查可严格控制本国高新技术尤其是国防科技的扩散，同时，可防止外商控制本国工业的关键技术和削弱本国的实力，减轻本国对外国的技术依赖。第二，限制外资的行业控制。国家安全审查可控制外资进入到本国与国家安全、国计民生或公共利益有关的行业，防止外资尤其是外国政府控制的资本对本国某行业的过度投资而造成的行业垄断或把持本国命脉，第三，限制外资的市场控制。国家安全审查可防止外资对本国民族品牌的控制，防止外资对某地区内骨干企业的过度并购而造成对某些关键行业和地区的市场垄断。第四，限制外资的环境破坏。国家安全审查可在防止外资进入的同时将高污染、高能耗的产业转移到本国，危害本国的生态环境和国民健康。因此，不难理解美国为何对中国投资频频实施国家安全审查。中国始终是美国外国投资委员会重点防范和审查的对象，早在1990年，老布什总统就根据该委员会的建议以妨碍国家安全为由下令禁止将西雅图的飞机零件制造公司出售给中国。近期，华为准备收购的3Com公司曾经是美国最大的网络设备制造商，据称有一种“预防入侵”的技术可帮助抵御黑客，美国防部担忧华为收购3Com等于把美国国防科技大门的钥匙卖给中国军方，因此主张对此并购案进行严格审查。而中信证券的最大股东是中国的国有企业中信集团，美国对外国的“国有企业”有很高的警惕性和严格的审查程序。2005年，中国海洋石油公司要与美国的雪佛龙石油公司竞购尤尼科石油公司，震动了美国政界。虽然这笔并购不涉及国家安全问题，虽然中海油的报价优于雪佛龙的报价,但因为涉及到能源这样的战略产业和中海油的政府背景，还是遭到美国国会的干涉和审查，最后以失败告终。
二、美国外资国家安全审查制度的
美国的国家安全审查制度始于《1950年国防产品法》。1988年美国为应对日本对美国企业大规模收购潮，在国防产品法的基础上制定了《埃克森——佛罗里奧修正案》，成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。“9·11”事件使美国进一步提高对国家安全的敏感度，外资审查表现为泛化倾向，即对外资审查范围的扩大和审查尺度越来越严格。过去国家安全审查的重点是国防工业，而“9·11”之后对来自外国“国有企业”的收购和对美国“重要基础设施”的收购也被要求接受更严格的国家安全审查。2006年迪拜DPW公司收购美国港口的事件再次刺激了美国的政治神经，直接导致2007年7月26日美国总统签署了《2007年外国投资与国家安全法案》(简称FINSA)。这是对《埃克森——佛罗里奥修正案》的进一步修订。FINSA做出了更为严格的审查规定，进一步加强了对外国企业在美投资的审查，其主要内容包括：
(一)加强外国投资委员会的作用和审查力度。FINSA规定，由财政部长担任外国投资委员会主席。此外，委员会还增加了能源部、劳工部和国家情报局3个成员。能源部和劳工部的加入意味着涉及美国能源等战略资产的外资并购案将受到特别关注，并购导致的美国国内就业问题也会纳入审查范围。FINSA专门规定了国家情报局在审查中的调查职能，要求其必须对涉及的国家安全问题进行“彻底的”分析。FINSA扩大了政府对涉及国家安全和基础设施等领域投资的外国企业的审查范围和管理权限，提高了外国投资委员会的权力和地位，大大改变了美国政府对外国企业并购美国企业的态度。外国投资委员会审查作用的扩大导致美国对外资进入实施更多的行政干预。
(二)加强国会对审查的监督。FINSA增加了高层签署的条款及向国会报告和接受国会监督的条款。FINSA规定，高层官员应亲自签署提交给国会的审查和调查确认书，应签署对涉及外国“国有企业”和“重要基础设施”的收购免予调查的决定书。应签署根据“常青条款”启动再调查的决定书。同时。外国投资委员会应在所有审查和调查程序结束后向国会以书面形式报告所审查和调查的详细内容，并保证该交易将不会对国家安全构成威胁，或保证缓和协议已解决所有疑点。外国投资委员会还应向国会提交详尽的年度报告，而国会高级成员可对有关情况进行质询。
(三)审查范围扩大。《埃克森——弗罗里奥修正案》对外国投资的审查主要集中于对美国国防安全的直接影响，而FINSA则侧重于美国的国家安全。显然，FINSA扩大了审查范围。首先。FINSA加强了对重要技术和基础设施交易的审查，明确要求对外资收购“重要基础设施”及与美国国家安全有关的核心基础设施、核心技术及能源等核心资产成为审查的主要内容。其次，FIN－SA加强了对外国“国有企业”投资的安全审查，外国国有企业在美国的并购受到严格限制。第三。FINSA明确了审查要考虑该外国政府与美国之间的外交一致性，在多边反恐、防止核扩散及出口限制方面的政策一致性，以及是否在地区范围内对美国具有潜在军事威胁等。这预示着对来自中国等与美国外交一致性不强的国家将面临不利局面。第四，FINSA规定，总统和外国投资委员会有权将其认为需要予以考虑的其他任何因素纳入审查范围，这增强了总统和委员会对外资审查的权限。
(四)审查程序更复杂和严密。FINSA在保持以往对外来投资审查的框架下，赋予外国投资委员会更多的权力，同时加强了国会对其审查过程和透明度的监督。首先，FINSA要求外国投资委员会对审查过的交易类型发布指南，以增加外国投资委员会审查的透明度和提高外国投资的可预期性。其次，FINSA对外国投资委员会使用“常青条款”做出严格限制，规定只有当交易方向外国投资委员会提交的信息存在实质性虚假或错误，或在故意严重违反减缓协议且无其他救济措施的情况下。外国投资委员会才有权重新调查以前审查过的交易，这在很大程度上限制了外国投资委员会的权力滥用。第三，审查程序更复杂，外资并购的政治压力加大。一般并购案的审查期限是30天，如无异议即可获得批准。若有异议旦并购交易方未与外国投资委员会达成协议或涉及外国政府控制的并购案，则必须再进行45天的深度审查。深度审查结束后，总统还有权在15天内进行进一步审查。审查期限的延长使外国企业将长期处于美国的政治压力之下，增加了并购的不确定性。同时，FINSA将外国投资委员会的很多现行做法以形式固定下来，明确了审查标准、程序和监督，有利于减缓泛政治化倾向。
以美国的FINSA为借鉴，结合我国实际，建立我国的外国投资国家安全审查制度，既可规范外商对我国的投资和维护国家安全，也可在我国海外投资遭受不公时采取措施。
(一)树立开放和谐的审查原则，FINSA较好地实现了美国对外资总体开放和适度规制相结合的目的。它没有改变美国开放的投资体系，也没有阻止外国对美投资，而是在对外资开放的前提下，通过完善标准、程序和监督来规范建立一种审查机制，在规范外商投资行为的同时保障美国国家安全。FINSA通过加强国会的监督作用提高了它的透明度，这减弱了投资的泛化风险，有利于改善美国的外商投资环境。我国也要处理好吸引外资与国家安全审查的关系。如果我们把所有外资并购都提高到国家安全的高度，就会作茧自缚，使自己在对外资的争夺中处于不利地位。所以，应以“观”为基础，冷静地分析具体国情，明确我国对外开放的态度，创造在欢迎外国对华投资的前提下规范外资行为、维护国家安全的和谐状态。对外资的国家安全审查应慎重，不应作为投资审查的常态，而是我国开放的外资政策的一项例外。
(二)成立专门的审查机构。组建机构的重点在于国家安全审查的统一性。我国的职能部门往往存在各种管理盲区，有些方面出现重复监管。因此，首先要通过立法建立一个对外资进行国家安全审查的专门机构(暂可称为外国投资委员会)，其成员可包括外交部、国防部、总装备部、国家安全局、国防科工委、科技部、发展与改革委员会、国有资产管理委员会等部门，并规定审查机构的具体职责、相关的组织方式以及运作程序，其次，借鉴FINSA根据每笔交易的业务特点由该委员会主席指定一个与此相关的部门来牵头办理此案，牵头部门应是此笔交易主要涉及领域的主管机构，由其代表委员会进行谈判、监管和执行。第三，可效仿FINSA建立一种例外原则来保证政府总理或委员会主席等高级领导人灵活处理国家安全问题，既可对突发事件及时进行国家安全审查，也可对即将发生冲突的事件免于审查，使国家安全审查与外交政策达到一致。
(三)确定公开透明的审查程序。我国的外资国家安全审查应分为申报、审查、调查和首脑决定四个步骤。首先，涉及国家安全的投资交易各方可主动通告我国外国投资委员会进行国家安全审查，外国投资委员会的官员也可建议交易方提告。成功通过审查的交易方可认为不会危害我国国家安全。第二。在收到交易方的申报或外国投资委员会自行决定进行审查后，外国投资委员会将进行特定期限的审查，来评估该交易是否会引发国家安全方面的顾虑。第三，只要有一位外国投资委员会成员认为有必要就国家安全进行进一步审查，外国投资委员会将启动另外的调查。第四，如果外国投资委员会在上述调查结束后仍未批准该交易，政府首脑将在特定时间内决定是否需要否决该交易。
(四)建立健全可操作的审查法规。我国现有法规虽已考虑外资对国家安全的影响，但仅仅是明确了方向，缺乏具体的细则和操作措施。如，2006年由商务部等六部委联合发布的《外国投资者并购境内企业的规定》，虽然有涉及国家安全审查的原则性规定，但没有界定审查的范围、标准、程序、期限等，也没明确哪些行业或企业的投资会影响国家安全，尚不足以构成可操作的制度，因此，我国应通过立法，公开、透明地规范和引导外资，综合考虑国家安全、产业成长和国民福利等多重政策目标，在《外国投资者并购境内企业的规定》的基础上，由相关部门先就国家安全审查的标准、程序等有关内容进行探索，通过相关审查的实践经验，结合国外经验，对国家安全审查的条款制定相应部门的国家安全审查制度，为统一的国家安全审查法案奠定基础。
(五)不断更新外资指导目录和审查范围。2007年，国家发展改革委和商务部联合颁布了《外商投资产业指导目录(2007年修订)》。新的《外商投资产业指导目录》的主要内容有：坚持扩大对外开放，促进产业结构升级，调整鼓励和限制的范围；提倡节约资源、保护环境，对我国稀缺或不可再生的重要矿产资源不再鼓励外商投资，不再允许外商投资勘查开采，限制或禁止高物耗、高能耗、高污染外资项目准入；调整单纯鼓励出口的政策；促进区域协调发展等。对部分涉及国家安全的战略性和敏感性行业，持谨慎开放的态度，适当调整相关条目，统筹国内发展和对外开放。但《外商投资产业指导目录》没有明确哪些产业应重点进行国家安全审查，应对禁止外商投资的产业进行重点安全审查，对限制外商投资的产业进行有条件的安全审查。所以，我国应适应形势的变化，不断更新对外资的审查范围。
