浅论反垄断法对知识产权滥用的跨境规制

　　[摘要]知识产权保护制度是垄断所涉及的重要领域之一，知识产权保护和反垄断是矛盾统一的整体。文章在简述知识产权制度的基础上，分析了知识产权滥用的形式及根源，并在分析发达国家和国际组织对知识产权滥用的反垄断规定的基础上，针对我国知识产权滥用的反垄断法规制提出一系列对策建议。
　　[关键词]反垄断法；跨境规制；知识产权滥用 　　
　　知识产权本身的专有性以合法垄断为内核，知识产品创造者依据知识产权具有合法的专有权，因而可以排除他人地专有使用。但当该种权利以独家交易、独占、掠夺性定价等各种方式遭到滥用，对竞争产生消极影响时，就会使其成为一种非法的垄断权，结果导致财富的过度集中，社会技术成本的增加，从而阻碍社会的进步。反垄断法作为规制非法垄断行为的一部，应如何规制知识产权权利滥用，并加强国际间在处理知识产权滥用行为上的合作，是亟待解决的重要课题。
　　
　　一、与垄断有关的知识产权的滥用及其根源
　　
　　所谓与垄断有关的知识产权滥用，是指知识产权拥有者凭借其知识产权的优势或绝对优势地位，损害其他主体正当权利和社会秩序的行为。这一概念源自英美法系的衡平法观念。在这里，知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，知识产权的合法获得并不能保证其正当行使不被滥用。知识产权滥用的抗辩构成了知识产权与垄断法之间的连接点，垄断法关注的是知识产权的行使过程，而不是知识产权本身。
　　
　　(一)知识产权滥用的根源分析
　　知识产权滥用有着深刻的根源，具体来讲，主要可以概括为三个方面：(1)经济根源。在世界经济一体化进程中，各国的速度和发展水平很不平衡，发达国家借助其已积累的科技和经济基础，在经济、技术、文化等诸领域占有了绝对的优势。资本主义本身以追逐利益的最大化为目标，作为知识产权主要占有者的跨国公司，在知识产权领域拥有明显的比较优势，常常会借助法律赋予的垄断地位，即知识产权法律的合法保护，在私权领域不断扩大自己的利益范围，从而导致了知识产权的滥用。(2)根源。政府的政策制定者同经济人一样是有理性的、自私的人，他们必然会在政治市场中追求着自己的利益最大化。已经在知识产权占有上具有垄断优势的发达国家在制定国内法或签订国际条约时，必定以国内优势最大化为原则，制定有利于维护其垄断优势和大国地位的制度，从而导致了这些国家知识产权的滥用。(3)法律根源。从国际层面来讲，目前得到广泛应用和遵守的多边或国际条约主要是早期各发达国家起草和签订的，虽历经发展家多次参与谈判与修订，但仍然是发达国家依据其政治经济地位和综合利益作出的有利于其本身的制度构建，更多地反映了发达国家的利益要求。同时，各个国家在制定本国的知识产权法时都是考虑本国的经济、政治、法律现状，因而难免会发生冲突和断层，从而为知识产权滥用提供了条件。
　　
　　(二)知识产权滥用的表现形式
　　知识产权的滥用，相对于知识产权的正常行使，它是指知识产权的权利人在行使权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。知识产权滥用的表现形式多种多样，主要有：(1)搭售，是指具有知识产权的滥用其在知识产权市场上的支配地位，在销售一个产品的过程中，违背受让方的意愿，要求购买者必须同时额外购买其他产品或附加不合理条件的强制销售方式。最典型的案件就是1995年美国微软公司利用其视窗软件在机市场的绝对优势，在发放该软件许可证的同时，进行视窗95的使用权和IE浏览器20.的使用权搭售。与此同时，微软还通过技术限制和许可合同方式，迫使其他计算机生产商在安装中央处理器时必须安装微软开发的程序系统，微软公司因此遭到了反垄断起诉。(2)价格歧视，是指具有市场支配力的拥有知识产权的企业在提供产品或服务时，滥用市场支配地位，对在不同地域市场或产品市场上的客户采取与成本无关的不同的价格待遇，而不给中小企业或新兴企业以发展机会的行为。(3)掠夺性定价，是指具有市场支配地位的拥有知识产权的企业在生产或销售商品时，在出现或可能出现竞争者时，故意以低于成本的价格生产或销售以扼杀竞争者的行为。(4)独占，是指在特定市场范围内，企业或企业联合体以其绝对的技术优势取得了垄断地位或准垄断地位。在一定程度上排除了该市场范围内的竞争的行为。(5)独家交易，是指知识产权拥有者只允许其经销商经营该企业的产品，而不允许销售其他同类竞争者的产品，以达到排除竞争者的目的。(6)知识产权扩张，指拥有知识产权者利用其科技优势，通过合同条款限制受让方在技术基础上进行研发，或限制受让方从其他渠道吸收技术等。
　　
　　二、与垄断有关的国际反垄断法对知识产权滥用的规制
　　
　　知识产权滥用的表现形式多种多样，但并非所有的知识产权滥用行为都在反垄断法的调整范围之内。反垄断法所限制的知识产权滥用主要是指那些在行使知识产权过程中不正当地限制竞争的行为。反垄断法通过维护有效竞争使得社会个体的知识产权行为不至于破坏整体利益。这里的知识产权滥用就主要表现为在行使知识产权过程中不当限制竞争的行为，这也是在限制知识产权滥用方面反垄断法适用的前提和特点。
　　
　　(一)各国反垄断法对知识产权滥用的规定
　　各发达国家对知识产权有关垄断形式作出了相应的规定：欧盟委员会制定了《技术转让规章》(1996)年，将涉及专利技术秘密的使用统一加以规定，分为可豁免和不可豁免的。此外，同美国一样，欧盟法院的判例也弥补了相关立法的漏洞和抽象，为反垄断司法提供了相对具体和确定的依据。如在1984年的IBM案中，欧共体认为IBM不必要将两种软件产品搭售到主体产品上是滥用行为，通过拒绝为非IBM的主机供应软件，IBM被认为非法地使销售非IBM主机的竞争者处于不利地位，通过迟延披露IBM新产品上的接口信息，IBM形成了人为优势，并拒绝为竞争者提供使其产品适合IBM新产品的机会，此案的处理成为后来欧共体处理知识产权搭售案的典范。美国在1980年制定了《半导体芯片法》，首次明确规定对半导体集成电路布图设计提供保护。美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《关于知识产权许可行为的反托拉斯指南》(1995)指出：知识产权法与反托拉斯制度“具有促进革新和增进消费者福利的共同目的”。1997年4月8日，美国司法部和联邦贸易委员会联合作出了《横向并购指南(第五次修正案)》，标志着行为主义指导原则在反垄断法中的地位正式确立。此时，反垄断法对知识产权的规制主要集中在滥用因拥有知识产权而获得的优势地位的行为上。知识产权的滥用主要表现在产权交易领域，如知识产权许可的限制性行为等。在日本，反垄断法即垄断禁止法，制定于1947年并历经多次修改。在1968年5月24日，日本公正交易委员会就根据《禁止垄断法》第6条的规定，颁布了《国际许可协议的反垄断指导方针》。1999年7月30日。日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。
　　
　　(二)国际组织反垄断法对知识产权滥用的规定
　　首先值得关注的是世界知识产权组织(WI－PO)的《技术转让合同管理示范法》。WIPO在上世纪80年代初提出了《技术转让合同管理示范法》，其中第305条列出了17种限制性贸易条款。如果技术引进合同包含其中的任何一条款，该国主管机关就可以要求当事人修改，否则对有关合同不予登记。这17种条款包括：(1)要求受方进口在本国即能够以相同或更低代价取得的技术；(2)要求受方支付过高的使用费；(3)搭卖条款；(4)限制受方选择技术或选择原材料的自由(但为保证许可证产品质量而限制原材料来源的情况除外)；(5)限制受方使用供方无权控制的产品或原材料的自由(但为保证产品质量而实行这种限制的除外)；(6)限制受方把按照许可证生产的产品大部或全部出售给供方或供方指定的第三方；(7)条件不对等的反馈条款；(8)限制受方产量；(9)限制受方出口自由(但在供方享有产权地区不在此列)；(10)要求受方雇佣供方指定的、与实施许可证中技术无关的人员；(11)要求受方研究与发展所引进的技术；(12)限制受方使用其他提供的技术；(13)把许可协议范围扩大到与许可证目标无关的技术，并要求受方为这类技术支付使用费；(14)为受方的产品固定价格；(15)在受方或第三方因供方的技术而造成损害时，免除或减少供方的责任；(16)合同期届满后限制受方使用有关技术的自由(但未到期的专利除外)；(17)合同期过长(但只要不超过所提供的专利的有效期，即不能认为是“过长”)。上述17种条款都不同程度地反映了反垄断法领域所要规制的各种限制竞争行为，包括固定价格、划分市场、维持转售价格、搭售、不公平定价、超高定价、掠夺性定价、选择性交易等。 　　其次是世界贸易组织(WTO)的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。GATT前七个回合没有对反垄断法作出任何实质性规定，在1960年的第十七次大会上，国际社会才首次对限制性商业行为国际规制的磋商程序问题进行了规定，但这一规定并没有得到实践遵循。1993年7月，以德国和美国为首组成的起草小组向关贸总协定提交了一个《国际反垄断法典草案》，同时承认了知识产权的专有性和独占性，但没有被WTO所接受。
　　虽然没有完整意义上的国际反垄断法可以遵循，但在一些已经生效的多边条约中，仍可以找到反垄断规定，尤其是TRIPS协议中的多项相关规定，在操作上有很大突破，是当今国际贸易规范中的基本反垄断规范。TRIPS协议第7条规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者互相收益并且是以增进社会和福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”第8条规定：“成员可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或反影响行为。”第40条规定了在契约性许可中对反竞争行为的控制，该条内容为：(1)各成员同意，一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让和传播。(2)本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性回授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。(3)应请求，每一成员应与任一其他成员进行磋商，只要该成员有理由认为被请求进行磋商成员的国民或居民的知识产权所有权人正在采取的做法违反请求进行磋商成员关于本节主题的法律法规，并希望在不妨碍根据法律采取任何行动及损害两成员中任一成员作出最终决定的充分自由的情况下，使该立法得到遵守。被请求的成员应对于提出请求成员的磋商给予充分和积极的考虑，并提供充分的机会，并在受国内法约束和就提出请求的成员保障其机密性达成相互满意的协议的前提下，通过提供与所涉事项有关的、可公开获得的非机密信息和该成员可获得的其他信息进行合作。(4)如一成员的国民或居民在另一成员领土内因被指控违反该另一成员有关本节主题的法律法规而被起诉，则该另一成员应按与第3款预想的条件相同的条件给予该成员磋商的机会。该条款堪称目。前国际上限制知识产权滥用最重要的法律依据。
　　此外，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》也分别规定了强制许可，并给予家在复制和强制许可方面的一些特殊待遇。虽然没有明确知识产权滥用的反垄断问题，但上述规定仍给成员方进行知识产权滥用反垄断立法和实践提供了条约依据。
　　
　　三、我国与垄断有关的知识产权滥用及其现行规制
　　
　　实际上，无论是国内还是国外滥用知识产权的例子都不鲜见。思科－华为案、日立环储－南方汇通微硬盘案、东进－英特尔案等，无一例外，这些跨国公司高举的大旗就是“知识产权”，知识产权已变成了拥有者打击竞争对手的利器。一宗又一宗涉嫌垄断乃至知识产权滥用的纷争，让还没有反垄断法保护的中国频频吃亏，备感无奈。越来越多的人士意识到了知识产权滥用所带来的负面作用，因此在理论和实践中开始对知识产权滥用进行限制，其中一个重要手段就是利用反垄断法。一个典型案例就是与微软公司相关的反垄断案。由于Windows操作系统的巨大市场占有率，微软公司被指责利用其产业和技术优势。捆绑销售浏览器、杀毒软件等构成垄断。在经济贸易中，掌握知识产权的大公司通过强制性一揽子许可、在许可合同中附加不合理条件、利用市场支配地位收取不合理许可费等诸多手段，限制竞争、谋求垄断的现象司空见惯。随着知识产权问题越来越趋于国际化，有的国家一方面非常强调保护知识产权，特别是要求其他国家承担知识产权的国际义务，另一方面又将滥用知识产权排除、限制竞争的行为纳入反垄断的规制范围，或者直接规定反垄断法适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为。但遗憾的是，如何划分知识产权保护与知识产权滥用的界限，我国至今尚未出台法律法规进行界定。对此，笔者根据对TRIPS协议规定和世界知识产权组织有关内容的理解，认为可以从以下三方面考虑：
　　(1)是否有利于技术的创新、转让和传播。保护知识产权的首要目标，就是要有利于技术革新、技术转让与技术传播。对此，无论是世界知识产权组织的有关公约，还是WTO及TRIPS协议都有明确的规定。凡企业在行使知识产权过程中作出的不利于技术创新、转让、传播的行为，均应视为知识产权滥用的行为。
　　(2)是否有利于推动整个社会的进步、财富的增长。知识产权的正当行使，可以促使人们创造出更多、更先进的科技成果，从而带动科技的发展、社会的全面进步和财富的增加。知识产权的立法理由也正是赋予技术创新者一种独占性权利，以保证实现其所追求的经济价值，从而鼓励人们从事智力创造活动，推动技术进步带动社会的进步，促进社会财富的增长。
　　(3)是否有利于知识产权人与社会公共利益的平衡。知识产权法所关注的是技术创新者与社会公众的利益，它所设置的是一套既要保护知识产权人的权益、又要维护社会公共利益的机制。通过知识产权法的调整，使得知识产权人与社会公众之间实现利益平衡。
　　
　　四、对我国的启示
　　
　　综观反垄断法与知识产权保护之间的关系和发达国家反垄断法限制知识产权滥用的实践，面对知识产权领域的权利滥用行为，我国应充分借鉴发达国家和国际组织的立法和实践，以完善我国反垄断立法具体内容。
　　
　　(一)要制定与国际条约和惯例相一致的反垄断法条款
　　立法机关在制定法律或解释时，要使制定的法律或有关行为与我国已经参加的国际条约相符合。例如在反垄断法案件的被调查者是其他WTO成员方的企业或公民时，在该成员方提出磋商请求时，应给予该成员方以磋商的机会，并在信息提供方面进行合作。
　　
　　(二)要增加反垄断合作机制规定
　　世界一体化不仅仅体现在经济领域，而且体现在司法领域。由反垄断法本身的特性所致，作为反垄断主体的企业既可以来自国内，但主要来自于国外，更多地显现出一种跨国化趋势，所以制定健全完善的反垄断的行政和司法合作机制就显得更为重要。此外，贸易和投资自由化的进程也促使各国政府进行反垄断国际合作。美国作为反垄断国际执法的先锋以及反垄断法国际合作的主要倡导者，其签订的双边反垄断合作协定的数量居世界之首。另外，反垄断法区域合作最成功的代表是欧盟，欧盟订有超国家的竞争规则，通过罗马条约与建立共同市场的基本目标连在一起。我国目前的反垄断法草案中并没有对反垄断国际合作作出规定，笔者建议，鉴于反垄断是国际合作必不可少的组成部分，应美国和欧盟在此问题上的立场和做法，在《反垄断法》起草中作出适当规定，主要是要对管辖权问题和反垄断法裁决的承认与执行问题作出规定。
　　
　　(三)要健全相关行政法规和指导性文件
　　由于反垄断法具有很强的专业性和技术性，因此，仅凭一部反垄断法是不能称其为完善的立法体系的，国际上的先进国家也多在制定统一的反垄断法后，在具体的行政执法和司法实践中制定了一些操作性较强的专门性规范。如1995美国司法部和联盟贸易委员会就联合发布了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》；1996年欧盟委员会也就《罗马条约》第85条制定了《技术转让规章》。我国在反垄断法颁布实施过程中，应由有关立法执法机关。根据法律和市场竞争的实际状况，针对具体法律问题制定出相关的法律法规和规范性文件等，将反垄断法无法纳入的具体规定和随市场变化而法律无法及时应变的内容归入其中。
　　另外，有专家还建议修改政府采购法，将政府采购从唯成本目标转移到本国高技术和产品的宏观支持。过去政府采购中提到的成本“同等优先”(即技术水平同等情况下优先采购本国产品)原则实际上对技术上处于优势的跨国公司形成支持，不利于本国企业在落后的前提下成长，不能体现利用政府采购扶持本土创新的国际惯例。同时，政府采购中经常出现“以某跨国公司产品标准作为招标原则”的做法亦有违公平竞争原则，应予以取缔。
　　总之，在反垄断法中，知识产权毕竟是垄断涉及领域之一，无论对知识产权行使行为加以何种程度的规制，它都只能是原则性的规定，不可能完全解决适用中的所有问题。因此，在制定反垄断法时，应当借鉴美国、欧盟和日本等国家的做法，在反垄断法中对知识产权滥用行为进行原则性规定，由执行机关根据不同时期的具体情况制定专门的规章和制度加以解释。特别由于反垄断法主体具有跨国性，反垄断法律制度本身就具有国际性，因此，笔者建议在反垄断法条款中增加国际合作机制条款，如有关知识产权滥用案件管辖权的规定和有关裁决的承认与执行等，以有效地促进我国反垄断的行政和司法程序的进行。