浅论独立董事制度
[摘要]独立董事制度最早起源于20世纪的美国。证券监督管理委员会于2001年8月16日以证监发[2001]102号的形式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，从此独立董事制度在我国正式登陆。我国独立董事制度的建立，促进了我国证券市场的改革，更加规范了我国公司的监督体制，使广大的中小股东的权益得到了更加充分的保障。但是，我国尚处在社会主义市场建设的初期，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》所建立的独立董事制度诸多不足日渐突出，亟待完善。本文对我国现行的独立董事制度作了简要的阐述和分析，建议独立董事制度进行修改时，对上市公司独立董事的任免、责任范围应当规定的更加明确具体；同时，应当建立相应的惩罚机制，以达到建立独立董事制度是更好的完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作的目的。
[关键词]独立董事；股东；证监会；董事会；
一、引言
在公司治理结构中，其核心是董事会的职权与结构问题。董事会作为股份公司最高执行机构，是代表全体股东的利益的，它应以诚实、审慎的态度对公司的战略、计划进行决策，最终实现股东价值和长期回报的最大化。但是，在传统的董事会结构中，大股东的代表始终把持着董事会决策权，使董事会在决策时往往偏重大股东的利益，中、小股东的利益无法得到有效的保障。另一方面，很多公开上市的，由于股权的分散化，而陷入了内部人控制。由于传统的董事会结构缺乏一种制衡机制来保证其运作的公正性，从而影响了投资者的信心。20世纪70年代末80年代初，美国出现了很多对公司董事会或管理层不信任的诉讼案。类似的情况，在其他市场经济国家也有发生。于是，人们开始逐步意识到引入独立董事制度可以强化董事会的职能，确保董事会运作的公正、透明的必要性。
二、独立董事制度
独立董事最早起源于20世纪30年代的美国，它的出现经历了一个不断、完善的过程：（1）萌芽阶段，20世纪30年代美国证券交易委员会就建议公众公司设立“非雇员董事”以使董事会能切实督察高级职员的经营活动；（2）初创阶段，美国《1940年公司法》第10条(a)中明确规定董事会成员中至少40％的董事必须为外部人士，从而奠定了美国现代“独立董事制度”的基础。（3）正式建立阶段，美国60年代混乱，人们对包括大公司在内的体制失去信心，在此情形下美国证监会（SEC）积极推动了公司治理结构的改革。《1934年证券交易法》于1975年修订，赋予了美国证监会（SEC）批准和拒绝自我管制机构上市规则的权利，从而使有可能间接影响上市公司的治理。1977年，经美国证监会（SEC）批准，纽约证券交易所引入一项新规定，要求每家上市的本国公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。（4）进一步完善阶段，由于投资者获取信息的方式和速度惊人发达，对独立董事监督公司审计提出了新的挑战，从而使独立董事制度得以更加完善，美国《密西根州公司法》第450条，率先规定了独立董事的标准及任命方法和特殊权限[1]。作为改善公司治理机制的重要部分，各发达国家在90年代初对这一建设的重视进一步加强。
在西方股份公司的治理结构中，其权力机制的制度性安排有二种模式。一种是以美国、英国、加拿大等国家为代表的一元模式或叫单层模式。其权力结构是由股东大会选举董事会是由执行董事和非执行董事组成，由其托管公司财产、选聘经营管理班子，全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责，董事会由执行董事和非执行董事组成。一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双层模式，是由一个地位较高监事会监管一个代表相关利害者的执行董事会，监事会和董事会呈垂直的双层状态。二元模式中日本、德国的具体权力形式又有区别。日本公司是由股东大会选举产生董事会和监事会，董事会和监事会都对股东大会负责，由监事会对董事会进行监督，并与董事会共同行使对经营管理层的监督制衡。而德国公司是由股东大会选举产生监事会，再由监事会来任命董事会，监事会对股东大会负责，董事会对监事会负责。德国模式中的监事会相当于美英模式中的董事会，但其权力重点在于监督而非决策，而董事会相当于经营管理班子。像法国公司究竟采取一元模式，还是采取二元模式，是由公司章程确定，经过对公司章程的修改，两种模式还可以互相转换。
我国的公司治理结构是一种二元制的结构。公司在股东大会下设董事会和监事会两个平行的机构。根据《公司法》第124条的规定：“股份有限责任公司设监事会，其成员不少于3人。监事会应在起组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会的职工代表由职工民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得兼任监事”。在我国二元制公司治理结构下，监事会既无法了解实情，又缺乏监督手段，无法起到良好的监督作用，其职能没有得到确实发挥，仅仅流于形式，成为摆设。鉴于我国公司治理结构的这种现状，证券监督机构试图通过引入美国的独立董事制度来解决对公司的监督问题。证监会并为此专门发布了《指导意见》，并在上市公司全面推行独立董事制度。
1、独立董事
何谓“独立董事”？学界和企业界的共识是，没有也不应当有一个放之四海而皆准的定义。一般所谓独立董事是指既不代表某一股东或团体的利益，也不存在任何影响其独立与公正地判断公司的战略、投资决策、绩效评估、监管等方面能力的相关关系，更不是公司的经营人员的外部董事。在西方也被称为非执行董事（non-executive director）[2]。Delaware最高法院的意见是，“外部董事”是指某董事既非公司雇员又非执行董事，而“独立性”指该董事就某一事项所做决定确系根据公司的利益，而不是出于其他外部考虑或外部影响[3]。
中国证券监督管理委员会于2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中明确指出：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”
2、独立董事制度设立的目的、作用
独立董事并非完全意义上的绝对独立，而是相对于公司及关联企业或人士利益的独立。独立董事不是利益的绝缘体，他同样要对特定的社会群体负责，服务于法律法规规定的特定目的。
一般来说，设置独立董事的目的主要有：（1）利用外部董事专业上的优势，吸取各种不同的观点提高董事会的决策水平；（2）真正履行董事会的监督职能，对公司的内部董事和管理层实施外部监督，避免内部人控制，维护全体股东的利益；（3）防止大股东操纵董事会，增加企业运作的透明度，站在公正的立场上，发现企业的问题，发表客观、独立的意见。但不同国家因具体的社会条件、文化背景的不同，其设置独立董事制度的目的会有不同[4]。
我国设置独立董事制度的目的主要在于防止公司大股东滥用控股权，维护中小投资者的合法权益。证监会在《指导意见》中规定：“独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要求关注中小股东的合法权益不受损害。”也就是说，独立董事不能充当大股东利益的代言人或附庸，唯大股东的利益马首是瞻，而应以维护中小股东的合法权益为其存在的理由。
我国设置独立董事的目的与我国上市公司股权结构的现状密切相关。由于我国上市公司大多由国有企业重组改制后以募集方式设立，股权相对集中，其中半数以上的公司第一大股东的持股比例高于50%，不少公司第一大股东的持股比例甚至高达66.7%，这就导致大股东控制力超强。因为按照公司规定，公司内部的权利分配中可以实行资本多数原则，如果不对大股东在董事任免的权限进行限制，公司董事会就完全可能被大股东操纵，许多董事将会置公司及中小股东的利益而不顾，成为大股东利益不折不扣的代表。很难设想，大股东选派的董事、高级管理人员会代表中小股东的利益，以中小投资者的立场去作出判断和行事。这就很容易解释，为什么我国证券市场中大股东能够肆意兴风作浪，利用关联交易操纵公司利润，制假造假，侵占或挪用公司资产而不被公司管理层所制止，在东窗事发之前能够长期安然无恙，逍遥法外。实际上，大股东委任的董事、高级管理人员往往就是大股东滥用控股权损害中小投资者利益的听命者、实施者或帮凶。因此，通过设置独立董事限制大股东在董事任免上的权限，防止由于股权集中导致大股东操作董事会，进而操作整个上市公司谋取私利的做法也就成了一种适当的选择。
结合我国现状，上市公司为什么要设立独立董事？这主要是因为：（1）通过独立董事可以降低政府部门对上市公司日常经营行为的干预；（2）通过独立董事来制约内部控股股东，避免其利用控股地位做出不利于公司和外部股东的行为；（3）通过独立董事来监督公司管理层，减少“内部人控制”对公司利益造成的损害；（4）独立董事能够确保公司董事会相对独立于公司控股股东和公司高级管理阶层，从而客观、独立地决策公司各项事务、做出维护公司所有股东利益的正确选择，保证上市公司实现可持续发展。
独立董事在上市公司中的作用 ：
设立独立董事制度的核心作用是保护投资者的合法权益。
（1）、从股东层面来看，独立董事有利于制衡上市公司的控股股东，保持董事会的相对独立性，进而维护所有股东的利益。独立董事从全体股东利益出发来监督公司管理层。
（2）、从公司层面来看，独立董事能够以其专业化的知识及独立判断能力为公司发展提供有建设性的意见，协助管理层推进经营活动，从而有利于公司提高决策水平，改善公司声誉，提高公司价值。
（3）、从社会层面来看，独立董事制度的建立将使上市公司的“内部人控制”现象在源头上得到控制，有利于上市公司法人治理结构的进一步完善，增强投资者对上市公司的信心，对上市公司的社会价值的提升产生积极影响。
3、独立董事的职责和限制
独立董事必须具备专业知识，拥有经营管理、法律或财务工作的经验，并确保有足够的时间和精力来履行董事职责。
为了确保独立董事的独立性，有如下最低要求：
（1）不是上市公司的当前或以前的高级管理人员或雇员。
（2）不在政府部门或公司股东单位及其上级主管部门任职。
（3）不拥有任职公司的大量股份，也不代表任何大股东的利益。
（4）除收取公司董事费外，不得以任何形式与任职公司发生经济利益关系。
（5）《公司法》所规定的不得担任公司董事的人员。
（6）被中国证监会确定的市场禁入者。
独立董事的人数限定
上市公司至少拥有董事会成员数的三分之一以上的独立董事。鼓励上市公司提高独立董事在董事会构成中的比例。独立董事人数在上市公司董事会中所占的比例在一定程度上反映了董事会的独立性。
独立董事的产生方式 ：独立董事应该由股东大会选举产生，不得由董事会直接任命；独立董事的任命都必须经过正式的程序，并应该有特定的任期；当独立董事不再具备独立性时，股东大会可以取消其任命。
独立董事除了必须履行董事的一般职责外，兼有如下职责：就公司发展战略、业绩、资源等问题做出独立判断，包括主要人员的任命和操守标准；检讨董事会和执行董事的表现，确保董事会代表所有股东的利益，而非某特定群体的利益；监督上市公司高级管理人员，在执行董事可能存在利益冲突时介入，减少内部人控制和大股东操纵。
独立董事的权利 ：独立董事在公司重大投资、财产处理、关联交易、对外担保、利润分配等关系到公司经营发展的重大事项上有发表意见、参与决策的权力；向董事会提议聘用或解聘师事物所；向董事会提请召开临时股东大会；经两名以上的独立董事提议就可以召开临时董事会；独立董事可以单独举行独立董事会议，对特定的议程进行审议和表决；不论其是否同意董事会通过的意见，独立董事所发表的意见应在董事会决议书中书面列明；公司的关联交易在提交董事会书面表决投票时，独立董事应当享有否决权。即必须由独立董事签字后方能生效；独立董事可以直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告，必要时可以在报刊上发表其独立意见；独立聘请外部审计机构或咨询机构；对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要独立财务顾问出具独立财务顾问报告的，独立财务顾问由独立董事聘请；可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权；独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事一致同意。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当占有二分之一以上的比例。
独立董事的义务 ：独立董事应当遵守公司章程，维护公司利益；不得利用在公司中的地位和职权为自己或他人谋取私利；不得利用职权收受贿赂或其他非法收入；不得侵占公司财产；不得挪用公司资金或将资金借贷给他人；不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保；非经股东大会同意，不得同本公司订立合同或进行交易；不得泄露公司机密；独立董事应当对公司重大事项向董事会或股东大会发表独立意见，包括“（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于３００万元或高于上市公司最近经审计净资产值的５％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；（2）聘任或解聘高级管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的年薪；（4）独立董事认为可能损害中小股东权益的事情；（5）公司章程规定的其他事项。”
独立董事就上述事项应当发表以下几类意见之一：保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。
如果不建立独立董事的约束机制，强化独立董事的责任意识，使独立董事有足够的责任心去真正履行监督职责，那么要使独立董事维护中小股东权益就是一句空话。
独立董事制度作为完善公司治理结构的内部制衡机制，应该吸取我国现行监事会制度实施中的经验教训。在我国的上市公司中，监事对监督经营层没有积极性，更没有责任心，对众多的经营者的不当行为，作为监督的监事并非一概不知，更多的是视而不见，听而不闻，更严重的是，监事自身也参与了某些不当的交易，从不当交易中谋取私利。对众多的经营腐败，除应指责经营层失职、大股东滥用控股权外，监事也负有不可推卸的责任。我国公司法在监事责任上的语焉不祥，无疑为监事逃避监督职责提供了可乘之机。
证监会在指导意见中要求上市公司为独立董事建立责任保险，但并未依据公司法的规定对独立董事应承担的责任作出任何细化规定，而公司法有关董事职责的规定又过于原则化，如果独立董事不勤勉尽责，如何对其进行约束，显然成了独立董事制度的软肋，严重危及独立董事制度设计的初衷。现在我国上市公司都设置了独立董事，但防范大股东滥用控股权、维护中小投资者合法权益的效果并不明显，许多独立董事成为花瓶董事、人情董事，与内部董事一团和气，甚至相互勾结，沆瀣一气，出席董事会往往就是走走过场，一旦决策失误，就当甩手掌柜，辞职了事，对其失职根本不予追究，也无法追究，这样设置独立董事的上市公司甚至更容易被大股东所操纵，更容易出问题。如果真出现这种局面，将既是独立董事制度在遭遇的悲哀，也是对独立董事制度设计的讽刺。
独立董事既然接受了这一职务，他们就应该履行独立董事应有的义务，如果他们没有适当履行义务，签字同意的关联交易对公司和少数股东不利，对因此造成的公司或其他股东的损失，独立董事应该对公司或受损害的股东承担连带民事赔偿责任。只有有责任约束的义务，才可能得到切实的履行，也只有潜在的法律责任的威胁，才会促使独立董事投入时间和精力去研究关联交易的问题，并坚持和维护法律要求的公平公正原则，避免独立董事成为“人情董事”或“花瓶董事”。郑百文弄虚作假事件披露后，中国证监会对在郑百文董事会中担任独立董事的河南郑州大学外语教师陆家豪行政处罚10万元一案，已经给那些放弃职守，随波逐流的“花瓶董事”们敲响了警钟。
因此，要使独立董事真正发挥其职能作用，就必须相应制订有关独立董事责任承担的具体规定，以对其行使职责进行一定的约束，从而促使独立董事在法律的框架内切实履行其职责，最大限度地维护中小股东的合法权益。
4、独立董事的独立性
独立董事的独立性应当包括两个层次：一是任职前的独立性；二是任职后的独立性。
任职前的独立性是独立董事其中一个重要的任职条件，即被选举前是独立的。不同的国家及不同的机构对独立性的界定是不同的。如，纽约证券交易所要求：独立董事意味着该董事独立于管理层，并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到进行独立判断的关系。其他机构如美国加州公职人员退休基金、英国Hermes养老基金管理公司、泰国证券交易所、香港交易所创业板等也都对独立性进行了明确的界定。我国《指导意见》是通过直接规定和援引公司法等来界定独立性的。
任职后的独立性则是指独立董事获选后是否能一直维持其独立性，这需要若干制度的建立和实施来加以保证。所涉及到的任期问题：独立董事的任期影响其独立性，因为经过一定时期的共事，同化是一种普遍现象。所以各国对独立董事的任期都是有所限制的。美国《密西根州公司法》规定的独立董事任期为3年，即使获选连任也将丧失独立性。《指导意见》规定独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，可以连选连任，但是连任时间不得超过六年[5]。
对于“独立性”不可做僵化理解。在公司治理的需要方面，没有两个公司是完全一样的，也没有一个公司是会一成不变的，因此，“把‘独立性’用语言表达出来本身是一件困难的事。” [6] 独立董事的任命不应是符号化的过程，如果真正体现了公平基础上的股东民主 （如累积投票制等的采用），证券监管部门的审核程序似可省却。否则，在对独立董事违反诚信义务的诉讼中，证监会应否承担实质审查的相关责任？独立性是一个事实问题，针对独立性的争议一旦发生，几乎必然是在诉讼中。尽管法院不是一个评估公司商业决策的适宜机构，但对于审查某个董事在某个具体交易或决策中的独立性，它还应该是适格的。相关当事人对于“独立性”的多有不同理解，应当留给受害股东挑战某董事的独立身份的机会。
三、独立董事制度的评述
独立董事制度在实践中运行后，越来越多的人提出质疑，独立董事制度究竟起到了什么作用？有人说：设置独立董事的目的是把专家型人才纳入管理层，弥补企业决策层在某些方面的缺陷或不足，可使企业的决策更为可靠。有些政府官员认为“独立董事的推出就是由政府出资，实现政府在企业的‘代言人’，就是借专家替政府把好关”。“独立董事不只是企业的顾问，而是代表政府行使相应的权力”。有的文件对独立董事规定了下列职责：“贯彻执行国家有关部门方针政策、法律和法规，执行国有资产管理部门的有关部门决定，认真履行国有资产保增值的职责；依据国家有关法律、法规和公司章程，参与董事会对公司国有资产经营计划、投资发展、财务预决算、内部管理机制设置、任免经营班子成员、制定基本管理制度以及对直属企业管理等重大事项的决定。向市国有资产管理部门提出建议，独立、认真、郑重地行使表决权” [7]。看来，即使在独立董事制度已应用于实践后，人们对它的作用仍是莫衷一是，搞不清楚。
英国Cadbury报告（第4.11节）认为，非执行董事主要应对公司战略、经营和资源配置包括关键职员的任命和行为准则的确定，作出独立判断。英国Hermes投资基金管理公司在其1998年6月的《公司治理声明》中指出，独立董事的关键角色是：确保首席执行官和董事会作为一个整体集中精力使股东的长期价值最大化。为此，非执行董事应在三个方面负起责任：（1）战略上的功能：在治理决策过程中导入他们的独立判断；（2）专长：提供公司可能没有的技能和经验。这尤其适用于中小企业；（3）治理功能：确保遵守最佳行为准则，参与新董事的任命和监督执行董事的行为。[8]
四、结论
由于我国独立董事制度才刚起步，所制订的制度还有诸多不足要使独立董事真正发挥其作用，就必须相应制订有关独立董事责任承担的具体规定，以对其行使职责进行一定的约束，从而促使独立董事在法律的框架内切实履行其职责，最大限度地维护中小股东的合法权益。
总而言之，在各种利益关系错综复杂的商业社会中，要想切断独立董事的所有利益关系，本身是有很大疑问的。指望完全处于真空状态的独立董事为股东谋利，显然是不现实的。将独立董事的功能集中定位在于维护中小股东权益，参大股东、其委派董事、高级管理人员及关联交易的监督与审查上，并相应进行制度设计，同时借鉴西方发达国家一些有益的作法，不失为我国目前一种现实的选择。
五、
注释：
[1] 《独立董事制度与公司治理：法律和实践》 第三章 P160-163 官欣荣 著 中国检察出版社 2003年9月 第一版
[2] 《创业板市场的独立董事制度》 郭锋 民商法律网 .
[3] 《独立董事制度与公司化中国》 郭强 民商法律网 .
[4] 《独立董事的责任》 国泰君安
[5] 《对公司治理及独立董事制度的认识和反思》 丁文顺 法律图书馆
[6] 见《新合约》。 中国证券立法体现了难能可贵的灵活，比如对于“证券”、“并购”等概念的处理（见吴志攀，《证券市场、政府与法律的互动》，《法苑》1998第12期）。在独董制度建设上应当坚持这种活性。
[7] 《广州日报》2001年8月24日。
[8] 参见倪建林《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社，第113页。
参考资料:
{1}《独立董事制度与公司治理：法律和实践》官欣荣 著 中国检察出版社 2003年9月 第一版
{2}《独立董事的责任》 国泰君安
{3}《董事的责任》 国泰君安
{4}《独立董事制度要行之有效》 国泰君安
{5}《独立董事不能“花瓶化”》 人民法院报
{6}《在新词语中变革——独立董事》 新浪网
{7}《“花瓶董事”状告证监会 陆家豪该负啥责任》 新浪网
{8}《“花瓶董事”该负啥责》 新浪网
{9}《独立董事 是聋子的耳朵吗？》 新浪网
{10}《对公司治理及独立董事制度的认识和反思》 丁文顺 法律图书馆
{11}《建立独立董事制度 完善治理结构》 法律图书馆
{12}《论独立董事的法律制度》 法律图书馆
{13}《创业板市场的独立董事制度》 郭锋 民商法律网 .
{14}《关于独立董事制度的思考》 殷少平 民商法律网 .
{15}《独立董事制度与公司化中国》 郭强 民商法律网 .
{16}《论独立董事制度》 刘俊海 民商法律网 .
{17}《美国独立董事制度与德国监事会制度之比较——也谈中国公司治理结构模式的选择》 彭真明、江华 民商法律网 .
{18}《难以安然：刀俎之间的ENRON独立董事》 郭强 民商法律网 .
{19}《证券交易所股份有限公司函：订定「台湾证券交易所股份有限公司上市公司设置独立董事、监察人之相关处置措施」》 民商法律网 .
{20}《我国不必设立独立董事制度》 赵晓琳 民商法律网 .
{21}《我国台湾地区修正“独立董事及独立监察人之资格”规定》 民商法律网 .
相关法律法规、行政规章：
1、中国证券监督管理委员会2001年8月16日发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》
2、《中国证券监督管理委员会令第5号－证券公司管理办法》
3、《证券投资基金管理公司内部控制指导意见》
4、《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》
5、关于印发《关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见》的通知
6、《中国证监会发言人就基金管理公司（含外资参股基金管理公司）设立问题的谈话》
7、《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》
8、《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》
9、《广州市国有资产授权经营机构独立董事管理暂行办法》
