管理层问责:后国企改革时代的新课题

管理国有资产的体制。以国务院及各级地方国资委的成立为标志,国有资产委托代理制度初步建成。这一改革使过去“九龙治水”的情况,即国有企业有很多部门在管,但没有哪个部门真正对国有资产保值增值负责的局面得到改善。前国资委主任李荣融撰文认为,“成立国资委从机构设置上实现了‘政企分开’、‘政资分开’,使国有资产保值增值的责任得到了有效落实。”(李荣融,2007)
　　但是,成立国资委,由其代为履行出资者职能,并没有改变国有资产管理仍然是一种多级委托代理链条的状况。而在这种多级委托代理条件下,所有者的缺位依旧存在;“人人所有,人人没有”、“人人享有权利,人人不尽义务”的局面并未从根本上得到改观;国有企业的经营管理者仍然没有压力也没有动力来真正努力经营好自己所管理的企业,国有企业的效率仍然低下。而且还可能产生新的问题,如公司管理层与国有资产的监管人之间的“合谋”。这时的国企多级委托代理关系变为如图2所示。
　　我们之所以将国企的委托代理称为多级委托代理关系,是因为其与传统委托代理理论中的私人或法人资本的委托代理关系相比增加了一个委托代理环节,即全体人民将资产委托给政府行使所有者职能,政府再将国有企业委托给企业的经营者——管理层。传统委托代理理论中的委托代理关系如图3所示。
　　然而,如何解决股权分散、两权分离条件下的委托代理问题是一个世界性的难题。即使是在私人和法人投资的股份公司里,“所有者缺位”的问题也依然存在。伯利和米恩斯(1932)在对美国大公司的所有权和管理权所作的论述中指出:在大多数这类公司里,全体董事的股份合起来通常也不过占全部股份的百分之一或百分之二,但事实上他们掌握全部管理权。“在选举董事会的过程中,股东通常只有在下列三种办法中择一而行。他可以放弃投票权;他也可以出席年会并按照他的股权亲自投票;他还可以签署一张委托书将他的投票权委托给公司董事会所选派的某些人即代理委员会行使……无论选择上面所说的哪种办法,他都不能行使任何程度的管理权。说得更恰当些,管理权往往操之于选派代理委员会的那般人手里……既然代理委员会是本届董事会任命的,因此董事会在实际上能支配他们自己的继任人。”(伯利、米恩斯,1932)虽然当时伯利和米恩斯没有用“所有者缺位”或“内部人控制”这样的用语,但这不恰恰说明在股权分散的两权分离条件下,西方发达市场经济国家的股份公司也同样存在“所有者缺位”吗?在股权分散、两权彻底分离的美国股份公司也同样存在管理层侵害股东利益的问题。英国学者伯特兰·罗素在1896年第一次访问美国时,对很多美国铁路公司破产现象感到大为惊讶。经了解后发现,“并非由于董事无能,而是由于他们耍一种手腕:这些董事用各种方法把普通股的投资转移到对他们有巨大利益的其他公司里去了。这是一个很露骨的办法,现在事情做得比较端正些,但原则还是一样的。在任何一个大公司里,管理权必然不像所有权那样分散……低声下气的股东们是能够有礼貌地并合法地加以掠夺的。”(伯特兰·罗素,1946)
　　以上分析表明,要解决国企因“所有者缺位”而导致的效率低下问题,显然不能仅从产权制度改革、委托代理关系的优化上做文章。我们认为,在中国国企改革进程中展开的产权制度改革、建立现代企业制度、完善国有资产管理制度等多项改革都是正确的,而且是必要的,它为国企的健康发展提供了制度基础。问题的关键是,在多级委托代理的条件下,如何让多级委托代理链条上的每级委托人或代理人各司其职、各负其责,以避免委托代理链条无限延伸下去而陷入“死循环”?在国企的多级委托代理链条上,处于关键环节的当然是取得了企业实际控制权的经营者(或管理层)。因此,加强对管理层的约束和监管就成为关键。为此,我们提出应该建立完善国企管理层问责机制,使国企管理层在充分享有企业管理控制权的同时,也要承担相应的责任。
　　
　　四、国企管理层问责制构建的思路
　　问责制导源于法学。在法理的基本理念中,法治社会必然是责任社会,任何人必须有对自己的行为负责的“自然正义”准则。《法国民法典》1382条集中表达为过失责任——“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使行为发生之人对该他人负赔偿的责任”。制度经济学也认为,在任何一项制度中,都有相应的惩罚机制。从组织学的角度看,所谓“问责制”是指这样一种制度:首先,在组织的规则中,有一个事先设计好的汇报体系和程序,通常是在一个多级的委托代理链条中,由低级向更高一级定期汇报情况;其次,责任追究制度,如果上级领导的下级出现责任事件,或其所管辖的单位出现重大责任事故,并造成一定负面影响,组织不仅要对直接行为人、单位按照事先约定的规则追究责任,而且还要求其上级领导本人对相关事宜进行解释、剖析,就自己在其中有无责任、什么责任、责任大小等问题向更高一级组织进行说明,组织并据此作出相应的处理。
　　在公司制下,由股东大会选举和任命产生的董事会必须对股东负责。他们必须为经营决策等行为负责并承担责任。问责是由授权产生的——股东大会给董事会授权,董事会给管理层授权,管理层对股东及其董事会负责,董事会则是通过管理层对股东负责。所以,问责制度的全部正当性是基于“权为股东所授”,“责因拥权而担”。正因如此,管理层有责任首先向股东报告他们的决策行为和经营情况,股东有权利要求制裁那些渎职的管理者(包括董事)。这是公司制的一个重要环节。随着科学发展观的落实,管理层(董事)①问责已经成为我国经济社会生活中一个十分引人注目的新现象(朱羿 锟。2008)。怛如何将对国企管理层的问责落到实处则既是一个十分迫切的问题,也是一个难点问题。对此,我们认为应从以下几方面着手建立完善管理层问责机制。
　　
　　(一)建立完善国企管理层问责的法制体系
　　有管理层(董事)问责之事,自应有问责之法(朱羿锟,2008)。在我国现行的法制体系中,对于国企管理层问责的法规制度主要存在两个层面的规范:一是法律层面的规范,主要体现在《公司法》的相关条文中。如《公司法》第150条规定,董事违反注意义务,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;在第152条的股东派生诉讼中则规定了股东有权为了公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼;第153条赋予了股东直接诉讼的权力,规定“股东可以向人民法院提起诉讼”。二是国务院及地方政府部门规章。如2003年国务院颁发(俭业国有资产监督管理条例》,第40-41条规定了国有及国有控股企业的企业负责人因滥用职权、玩忽职守而造成企业国有资产损失应负赔偿责任、纪律处分r行政处分)和刑事责任,从而宣告了国有企业和国有控股公司管理层“无责任经营”模式的终结。2004年国务院颁布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》中,明确要求建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制,切实维护投资者的合法权益。与此相呼应,各省市国资委相继出台了大量的国有资产重大损失的领导责任追究规定。例如,《北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法》(2005)、《上海市国有资产重大损失领导责任追究办法》(2005)以及《广东省省属企业违规决策造成资产损失领导责任追究暂行办法》(2006)。2006年,中国保监会也颁行了《国有保险机构重大案件领导责任追究试行办法》。此外,鉴于我国国企治理结构的特点,还可以依据有关党纪和政纪对部分高管实施问责。在我国国有及国有控股公司中,许多董事都是党员,自应受党纪约束。如2004年修订的《中国共产党纪律处分条例》对企业负责人失职、渎职的主要领导责任、重要领导责任的追究做出了明确的规定。还根据党管干部的原则,国有独资公司的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理以及国有控股公司国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理等企业负责人,由政府按照相关干部管理权限进行委派,他们往往具有中央管干部、省管干部或市管干部的身份,理应受有关政纪的约束。比如,2006年监察部和国家安全生产监督管理总局颁发的《安全生产领域违法违纪行为行政处分暂行规定》,对企业中由国家行政机关任命的负责人也同样适用。
　　上述法规是当前实施对国企管理层问责的主要依据和规范体系。但是,在实践中成功对管理层作出有效问责的案例并不多见,执行的效果并不好。这主要是因为,一方面,在现有的法律规范体系下,管理层负有忠实和注意两大传统义务,分别是针对董事的品性和能力。对管理层这种责任的追究历来是司法实践中的一大难题。另一方面,《公司法》、国务院规章及各省市的办法中对问责的具体标准都尚未作出明确的规定,都只是笼统地规定对失职、渎职、造成重大损失的国企负责人要实施问责。如《公司法》第150条只是对“董事违反注意义务,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”作出了规定,但没有给出违反注意义务的判断标准。各地国资委出台的前述问责办法虽然不厌其烦列举了企业负责人违规决策的领域,从个人决策、项目投资、对外担保、对外资金拆借,到企业改制、重组、破产等等,但何谓“违规”则只字未提。
　　俭业国有资产监督管理条例》第40-41条虽然明确规定了滥用职权和玩忽职守两种问责事由,但是,与诚信的事前义务和行为标准相比,这还没有涵盖董事不诚信行事的所有情形。诚信的事前义务应涵摄四种不当行为:一是故意让公司违法;二是不坦诚告知;三是滥用职权,包括操纵公司决策和多余考虑;四是严重失职(朱羿锟,2008)。现行法规的这些欠缺,既造成了对管理层问责的困难,也给经营管理层在经营活动中如何规避“违规”风险造成了困惑,难怪企业家对此已经颇有微词。
　　那么,如何建立完善管理层(包括国企和非