商事代理基本理论及我国立法模式的选择

　　三、商事代理和民事代理的区别。

　　商法是民法的特别法，商事活动中的许多制度适用民法的有关规定。商事代理制度与民事代理制度是一种源流的关系。但笔者认为，商事代理制度并不是简单的民事代理在商事领域中的运用，纵观现今所出现的商事代理行为及世界各国对于商事代理的不同界定，我们可以看出商事代理是对民事代理的创新和发展，商事代理与民事代理相比，具有明显的区别。

　　（一）是否显名不同。

　　商事代理在显名与否的问题上存在三种情况。一种为显名，即商事代理人应当以被代理人的名义与第三人为法律行为。此时，代理人向交易相对人公开被代理人的姓名和利益，代理的效果直接归属于被代理人。在这种情况下，代理人一般不承担任何法律责任，也就是民事代理制度在商事领域的应用。另外一种为不公开被代理人身份的代理，即指商事代理人在处理商事代理事务的时既不明示以本人名义，也不明示以本人利益，而是以自己的名义表示或接受意思表示。在这种商事代理中，代理人事实上得到本人的授权，有代理权，但其并不表示。交易相对人与代理人进行交易完全是在对代理人信任的基础上，其不知道也没有必要知道被代理人的存在。这种代理对于那些被代理人与第三人之间存在相互不信任，但又对对方有交易需求的情况下十分受用。第三种是指不公开被代理人姓名的代理。这种代理不以被代理人的名义进行，但表明其为了被代理人的利益。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在当前的实际商事活动中，代理商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取此种作法，我国许多进出口公司在代理本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，由于作为合同的直接当事人风险较大，故代理人一般须在合同中注明“代理本人”以让对方知道他是代理人的身份，但不知道具体的本人是谁。③而在民事代理中，代理人必须是以被代理人的名义而为民事行为，显名是民事代理有效的条件，也是区别与商事代理最主要的特征。

　　（二）责任承担的方式不同。

　　在商事代理中，由于代理人享有收益权，并且具有独立的法律地位，其在商事代理中往往承担着更大的法律责任，当商事代理出现问题时，法律后果的承担者往往是商事代理人，而不是被代理人。在民事代理中，代理人除非有过错，否则，代理的法律后果都直接归属于被代理人。

　　（三）代理人资格要求不同。

　　在商事代理中，代理人在很多情况下是出于以营利为目的而从事专门代理业务的商人，他们在取得代理业务之前必须首先取得的是接受代理事务的资格，即商人主体资格。这主要体现在，代理人必须经过工商管理部门的登记，拥有一定的财产，有自己的组织机构等等。只有合法地取得商人的资格后才能从事代理业务。而在民事代理中，只要具有完全民事行为能力，无论自然人还是法人都可以取得代理权，无须另外取得某种资格。

　　（四）代理权的存续期间不同。

　　在民事代理中，被代理人死亡；被代理人恢复行为能力；被代理人取消代理委托；指定人从新指定代理人等原因都会导致代理权的消灭。而在商事代理中，代理人是基于委托合同或者公司章程而获得代理权，代理权的存续期间一般以约定为主，很少像民事代理一样由法律直接规定代理权消灭的事由。

　　当然，商事代理和民事代理还存在着许多不一致的地方，如二者的具体的代理关系以及制度的区别等等都存在着区别。

　　四、我国商事代理立法模式的选择。

　　纵观世界各国的立法例，关于商事代理主要有两种立法模式，一种为一元结构，另外一种为二元结构。我国应当在二者之间做出如何的选择？或者，我们是否应当创建自己的立法模式？