物权行为若干问题探讨

　关于物权行为理论的争论由来已久,在紧锣密鼓起草制定《中华人民共和国物权法》的今天,对物权行为理论的若干问题进行研究、探讨更有其现实意义。
物权行为的特征
物权行为,是指以物权的设立、变更和消灭为目的,与登记交付相结合的行为。它最早是由德国学者萨维尼在其１８４０年出版的《罗马法体系》一书中提出来的,其基本观点是:交付是一个独立的契约,是一种物权合意,故即使“一个源于错误的交付也是完全有效的”;交付是一种转移标的物的法律行为,它独立于债权关系的原因行为;基于债的原因行为被撤销,交付的法律行为不能当然失效。
物权行为具有以下明显特征:１ 目的性。物权行为是一种以设立、变更、消灭物权关系为目的的行为,当事人主观上具有明确的目的性;２ 独立性。物权行为一般情况下是基于债权行为（也有不基于债权关系的物权行为）,但又独立于债权行为,它不是债权行为意思表示的重复,而是债权关系的延伸,是一种新的意思表示;３ 无因性。物权行为不受债权行为效力的影响,当债权行为被宣告无效或被撤销,物权行为（动产的交付、不动产的登记）不当然失效;４ 法律性。物权行为必须依法进行,并依法产生设立、变更、消灭物权的法律后果。
有关物权行为的争议
物权行为理论自萨维尼创立以来,在世界各国就引起了较大争论。法国、日本民法采用了债权合意主义,否定了物权行为;瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义,对物权行为采取了折衷态度;德国民法无疑肯定了物权行为的理论,但在其法学界对此仍争论不休。在我国主要有两种观点,民法界的主流即通说是持否定态度。他们认为:所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物,它本身不可能超出债权合同。交付行为并不是独立于债权合意而存在,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。物权行为的无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益,但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。②在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后,物权行为无因性之生存空间已丧失殆尽,其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能,则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖。③由此可以说,物权行为的无因性已步入穷途末路之境,其灭亡的丧钟已经敲响。
肯定说认为:物权行为的存在既符合实际,又符合法理,在一个交易中既有债权行为又有物权行为时,不能因表象性的债权行为而否定较深层的物权行为。⑤物权行为理论使得民法体系更加清晰,富有逻辑性,它加强了对交易安全的保护,为保护善意第三人的利益提供了最切实的理论基础。⑥物权行为的确立必将同时有利于物权公示制度的完善,这符合我国市场条件下物权经常变动但又需要担保物权的权利无瑕以求得交易安全的客观要求。⑦因为仅靠债法的原理无法保护物权关系中的他物权设立的需要（如抵押权、地上权的设立等）。⑧持肯定观点的人在我国虽属少数,但我国地区的民法学者大多数承认物权行为的理论,我国台湾地区“民法”也确认了物权行为理论。如其第７５８条规定:“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记不生效力”。第７６１条规定:“动产物权之让与,非将动产交付不生效。但受让人已占有动产者,于让与合意时即生效力”。
我国制定物权法应该承认物权行为
（一）承认物权行为的现实性和可行性
物权行为理论的核心是独立性和无因性,即物权的合意与交付、登记行为的结合而独立于债权行为。债权行为被宣告无效或被撤销,交付的物权行为不当然失效。笔者认为,在现实的财产流转、商品交易过程中,物权行为是客观存在的法律现象,而不是学者的虚构。因为:
１ 从时间上看,总是债权行为在先,物权转移在后,在这个时间差中当事人的意思表示可能相同,也可能相异。应该承认大多数物权转移是以债权合同为基础的,有些债权合意和物权合意可以竞合。但不能否认随着时间的推移,当事人的意思表示会发生变化,物权转移是债权行为的延伸,但不等于是同一意思的重复。
２ 从意思表示看,作为原因行为的债权合同是当事人为一定行为或不为一定行为的意思表示之合意,物权行为是当事人设立、变更、消灭物权关系的意思表示之合意。一般情况下,先有债权行为,后有物权行为,在某些情况下,二者可以竞合,但并非等同也不能包容。在某些情况下,物权行为并非以债权行为为前提,如赠与行为,特别是家庭成员、亲密朋友之间的动产赠与,其物权转移的合意,并非以债权合同为前提,更不是债权行为的履行。有人认为赠与行为也得先有一个赠与合同,包括口头合同,笔者认为这未必太牵强了。莫非过年的时候,长辈给晚辈的压岁钱也有一个口头合同的履行问题吗？这显然违背了当事人的真实意思。这种交付与其看成是一种债权行为,不如认定为物权行为。
３ 从客观效果看,把所有的民事流转、物权转移行为都严格区分为债权行为、物权行为,显有不妥,如不因当事人意思为原因而成立的物权变动,即依照的直接规定或事实行为而原始取得的物权,可不必区分债权行为和物权行为。但对因买卖引起的物权转移及一些不动产的他物权（如抵押权、地上权、土地用益权等）的设立、变更、消灭,区分债权行为与物权行为极为必要,否则不动产的公示原则难以贯彻。因为我国立法至今仍采用的是公示登记生效主义,而不是公示登记对抗主义,即没有公示登记行为,物的合意不能成立,物权的设立、变更和废止即为无效。公示原则是世界各国都承认的原则,只是效力有所不同。在我国,不动产的登记具有以下作用:一是契约作用,即为所有权、抵押权等设立、变更、消灭的合意的结果;二是公示作用,将权利公布于众,避免和减少不必要的纠纷;三是对抗作用,即对第三人具有抗辩作用,保护交易安全;四是权利凭证作用,有利于保护自己的合法权益,减少讼累;五是保护作用,有利于保护善意第三人的合法权益。
由上可见,物权行为是一种法律行为,而不仅仅是履行债权合同的事实行为。两者的本质区别在于事实行为是法律直接依据事实本身确认其效力,而无需考虑行为人的意思表示;而法律行为必须以意思表示为要素,是法律赋予行为人的意思表示以法律约束力。事实行为不依赖于行为人的意图而产生法律后果,法律行为所产生的是被法律所确认的意定后果。
（二）承认物权行为具有法律依据
物权行为理论对德国民法典的制定起到了极为重要的作用。如德国民法典第８７３条第１项、第８７５条、第８９１条、第９２８条对登记的效力作出了规定,明确不动产的权利取得、转让、放弃、废除都必须经过登记,否则不发生效力,载明“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的,应推定此人享有该项权利。”“在土地登记簿中注销一项权利的,应推定该项权利不存在”（第８９１条）。该民法典第９２９条又对动产所有权的取得和丧失作出规定:“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人,并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的,仅需转移所有权的合意即可”。根据上述德国民法典的规定,比较我国以往的民事立法和司法实践,不难看出我国也承认物权行为的理论,只是文字表述上有所不同。
１ 关于登记效力的规定:（１）早在土改确权时就采用了公示原则,在发放土地证前,农会对每户农民的土地、房屋都要进行张榜公布,核对无误后再填发土地证,土地证上所确认的土地面积、房屋间数和四至均为产权凭证。所以最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中明确规定:“有关土改遗留房屋确权纠纷,一般应以土改时确定的产权为准”。（２）１９８３年国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第６条、第９条都规定:“房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续”。（３）１９８６年修正后的《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定:“依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续”。第十三条规定:“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》也作了类似的规定。（４）１９９０年实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第１６条规定:“土地使用者在支付全部土地使用出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权”。第２５条规定:“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让,应当依照规定办理过户登记”。（５）１９９４年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第三款规定:“房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记”。第六十一条又规定:“房地产抵押时,应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记”,“因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的,应当依照本章规定办理过户登记”。（６）１９９５年实施的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定:“当事人依本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。（７）合同法第四十四条第二款也明确规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定”。（８）最高人民法院的一系列司法解释也非常注重保护不动产登记的效力。如１９９０年２月１７日（８９）民他字第５０号《关于公产房屋的买卖协议签订后一方是否可以翻悔》的复函指出:“房管二所与哈铁办事处签订房屋买卖协议后提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立,一方翻悔是允许的。”综上,我国立法和司法实践采取了登记生效主义,而非对抗效力,这是承认物权行为的表现。
２ 关于交付效力的规定:（１）１９８７年实施的《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,另有规定或者当事人另有约定的除外”。（２）最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第８５条规定:“财产所有权合法转移后,一方翻悔的,不予支持,财产所有权尚未按原协议转移,一方翻悔并无正当理由,协议又能够履行的,应当继续履行”。第１２８条规定:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物交付为准。赠与房屋如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续”。（３）１９８４年８月３０日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第５６条规定:“买卖双方自愿,并立有契约,买方已交付了房款,并实际使用管理了房屋,又没有其他违法行为,只是买卖手续不完善的,应认为买卖有效,但应着其补办房屋买卖手续”。由上可见,根据我国现行的法律、法规及司法解释,我们采取了生效要件主义,即交付具有以下效力:一是所有权、使用权转移的根据,它主要是指动产,也包括特定情况下的不动产;二是占有人享有权利的推定效力,除法律另有规定和当事人约定外,谁占有标的物,就可推定其享有权利,即原占有人随交付的法律行为而丧失标的物的权利;三是对抗第三人的效力,当出让人将标的物交付给受让人后,受让人可以对任何第三人主张权利进行抗辩;四是善意保护的效力,当受让人有偿取得标的物后,即取得标的物的所有权,不因原因条件的无效或被撤销而丧失所有权。
（三）承认物权行为是保护交易安全的必需
保护交易安全、维护商品交换的正常秩序,是民商法立法和司法所追求的目的,也是这些法律存在的意义所在。德国学者萨维尼创立物权行为理论的最大贡献就在于保护交易安全,当然他的“一个源于错误的交付也是完全有效的”论断似乎有些偏激,容易产生歧义而有失公平,但其保护交易安全的积极意义至今还是可取的。
１ 物权行为无因性扩大了不当得利的范围。
根据物权行为理论的无因性,当原因行为（债权合同）被宣告无效或被撤销时,已经交付的标的物所有权仍然发生转移,原所有人不得行使物上请求权,而只能行使不当得利请求权。这无疑扩大了不当得利的适用范围。而传统的不当得利,是指没有合法根据,一方获得利益,而使他人利益受损。两者相比较具有以下异同:（１）相同之处:一是两者的受让方都获得利益;二是两者获得利益都是基于给付原因欠缺而产生;三是两者获得利益者都没有合法根据,物权行为的交付因原因行为被宣告无效和撤销应视为缺少合法根据;四是两者的利益获得与损失之间都有直接的因果关系。（２）不同之处:一是两者获得利益的方式有所不同。传统的不当得利的利益可因对方无权处分、不适当处分获得,也可因本人拾得不还等形式获得;而物权行为无因性只能是对方不适当给付获得。二是两者利益与损失的范围不同。传统不当得到的利益与损失的范围不必相同,以获得利益的数额为准;而物权行为无因性的利益和损失近乎一致。
否认物权行为理论的一个主要理由是物权行为的无因性损害了出卖人的利益。笔者认为这种观点是值得商榷的。从理论上讲,对物权的保护要优于对债权的保护,这是毋庸置疑的。但在实践中因不适当给付引起的不当得利请求权与物上请求权的保护其实际效果是差不多的。例如甲方（供方）与乙方（需方）签订了一份限制流通物的购销合同,约定乙方要预付３０%的货款。合同签订后,乙方按约支付了３０%的预付货款。后因甲方未获批准而导致合同无效。按照物权行为的无因性,乙方支付给甲方的３０%货款所有权已转移归甲,乙可按不当得利（包括甲方占有资金的利息）提起诉讼。如按通说,乙因原因行为无效而应行使物上请求权,要求甲返还３０%货款,并赔偿利息损失。两种诉请的法律后果实际相差无几。又如实践中因标的物的瑕疵而宣告合同无效或被撤销的情况也常有所见,货物又被需方转卖（连环合同）或已用于生产,在这种情况下,无论是适用物上请求权,还是不当得利请求权,对出卖人来说其后果也没有什么区别,某种意义上说适用物上请求权更不利,返还一堆废物,不如拿回一些货币。况且,在商品社会进入流通的财物,对所有人来说其目的不是追求所有权,而是尽快换取货币。
２ 物权行为理论与善意取得制度不能相互取代。
善意取得,亦称即时取得,是指动产占有人无权处分其占有的动产,但其将该动产转让给第三人,受让人取得该动产时出于善意,则受让人将依法取得该动产的所有权或其他物权。⑨善意取得制度起源于日尔曼法的“以手护手”原则,以后的法国民法典第２２７９条、第２２８０条,德国民法典第９３２条、第９３３条,日本民法典第１９２条等都规定了这一制度。善意取得是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。在我国最早承认善意取得的是１９６５年１２月１日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》,１９８８年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第８９条进一步明确:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定与传统的善意取得有两点明显的区别:一是不仅限于动产范围,对部分不动产也可适用善意取得;二是只限于共有人非法处分共有财产。
根据物权行为的“抽象原则,当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时）,依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然无效,因为当事人之间的物的合意并未失效,物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销”。⑩换言之,它也有即时取得之效力。
善意取得与物权行为的抽象原则主要有以下区别:（１）两者的客体不同。前者一般只适用于动产,后者既可适用于动产,也可适用于不动产（同时还受登记效力之约束）;（２）两者的主观要件不同。前者的受让人主观上必须是善意的,即不知道或不应知道标的物不属于让与人,后者对受让人不苛求必须是善意的,如确属恶意,可适用不当得利之债来补救;（３）两者的原因条件不同。前者可基于债权关系,也可基于物权关系,后者只是基于债权关系;（４）两者的权利不同。前者的转让人是无权让与,后者的受让人与第三人让与时为有权让与,只有当原因条件被宣告无效或被撤销后才是无权让与。善意取得与物权行为的无因性虽有相似之处,但并非等同,也不能相互替代,在实践中为保护交易安全起着异曲同工之作用。在某种意义上后者比前者更优越,因它不受“善意”之限,且实践中往往对善意的认识争议较多。因为善意只是受让人受让财产时的一种心理状态,所以取证较难,容易使诉讼时间拉长。而采用物权行为的无因性可以减轻举证责任,更符合诉讼原则,也有利于发挥整个社会财富的动态效用,促进经济。
注:①参见孙宪忠《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》１９９６年第３期。②参见王利明《物权行为若干问题探讨》,载《法学》１９９７年第３期。③参见陈华彬《论基于行为的物权变动———物权行为及无因性研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第６卷。④引自梁慧星主编《中国物权法研究》,法律出版社１９９８年６月出版,第１６３页。⑤同①。⑥参见王萍《物权行为的法理基础》,载《政法》１９９８年第２期。⑦参见蒋怀来《对我国是否承认物权行为的重新认识》,载《法学》１９９７年第１０期。⑧同⑤。⑨引自王利明、郭明瑞、吴汉东《民法新论》（下册）,中国政法大学出版社１９８８年版,第７１页。