试论我国驰名商标的保护

[内容提要]：
驰名商标，通常是指那些经过一定时间的使用，声誉卓著，为广大公众所熟知的商标。最早出现在1883年签订的《保护产权巴黎公约》，作为专用名词，已逐渐得到举世的公认。谈到对驰名商标的保护，早在19世纪中叶就在有些国家判例中出现了。在我国，驰名商标的认定和管理机构是国家工商行政管理总局商标局，对其保护采用“个案认定，被动保护”的原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护上，遵循客观。随着我国市场的，商标事业得到发展的同时，我国一些驰名商标在国内市场上屡屡被假冒，而在国际市场上又受不到应有的保护，这些现象不仅严重地扰乱了社会主义正常、有序的经济秩序，而且还影响了我国产品的正常出口，侵害了消费者和商标注册厂家的权益，而这正是由于驰名商标本身所体现的商业价值和其所具有的超常的创造能力，使得驰名商标更加容易招致假冒、不正当竞争等现象的侵害。因此，在立法上，就要求我国驰名商标的认定和管理机关进一步完善我国对驰名商标的特殊法律保护制度；在执法结构上，进一步强化行政执法机构的建设，加大行政执法机关的打击力度。也只有这样，在市场经济建设中，才能使我国的商标管理工作更上一个新的台阶。

[关键词]：驰名商标  保护  认定
 

驰名商标通常是指那些在市场上享有较高声誉的商标。由于驰名商标的声誉较高，其标指的商品或服务具有较高的市场占有率，经济效益和社会效益显著，因此围绕驰名商标的不正当竞争行为大大多于普通商标。这种状况不仅我国如此，在其他国家也很普遍。因此，如何对驰名商标进行认定和保护已成为一个国际性的问题。笔者拟就此问题谈一些粗浅的认识。

一、我国驰名商标的保护范围
随着我国市场经济的发展，商标事业得到发展的同时，我国的一些驰名商标在国内市场上屡屡被假冒。而在国际市场上，又受不到应有的法律保护，这种现象不仅严重地扰乱了社会主义正常、有序的经济秩序，而且还影响了我国产品的正常出口，侵害了消费者和商标注册厂家的权益。这正是由于驰名商标本身所体现的商业价值，以及驰名商标所具有的超常的创造能力，使得驰名商标更加容易招致假冒、不正当竞争等行为的侵害。要说对驰名商标的保护，早在19世纪中叶就在有些国家判例中出现了。《巴黎公约》第6条就规定了对成员国驰名商标予以特殊的国际保护。但是，享受这种保护措施的驰名商标必须为注册商标。因为，通常只有经过注册的商标，才能取得商标专用权，得到法律的保护，没有注册的商标就不具有专用的权利，不能得到专门的法律保护。而且，对注册商标的法律保护，一般也只限于经核准登记的商品（或服务）范围之内。1996年8月国家工商行政管理总局发布实施的《驰名商标认定和管理暂行规定》对驰名商标的特殊保护具体包括：（一）、禁止他人注册该商标；（二）、禁止他人使用驰名商标；（三）、禁止他人将驰名商标作为名称的一部分使用。这对一般的商标的法律保护已经足够了。但是，对于驰名商标来说，就显得保护范围过小。因为如果他人将驰名商标用于非类似的商品上，按照传统的理论和做法来衡量的话，就不构成侵权。但事实上却会导致公众的误认和误购。而在现阶段，大多数公众都是“认牌购物”。这样一来不但损害了公众的利益，还大大降低了驰名商标的声誉。可见，对商标的法律保护只限于注册商标和核定使用的商标范围是不够的。因此，扩大驰名商标的保护范围，给予其特殊的法律保护是相当必要的。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《知识产权协议》）第16条就将驰名商标的保护范围在《巴黎公约》的基础上进行的扩展：（1）有关驰名商标的规定原则上适用于服务；（2）保护的范围原则上适用于同驰名商标所标示的商品或服务不相类似的商品或服务，只要在这些商品或服务上的使用会暗示使用人与驰名商标所有人之间存在一种联系，从而可能使驰名商标所有人的利益受到损害。因此，建立驰名商标特殊法律保护制度已是当务之急。

二、我国目前驰名商标的保护现状
1985年，我国加入了《保护工业产权巴黎公约》，在实践中开始保护驰名商标。与此同时，随着我国市场经济的发展和改革开放的进一步深入，我国市场上的驰名商标逐渐增多。由于驰名商标代表着企业优良的商品信誉，能给商标注册人和使用人带来良好的经济效益，所以驰名商标受不正当竞争等行为侵害的情况远甚于普通商标。特别是近年来，不正当使用他人驰名商标营销自己商品的现象不断增多，直接损害了驰名商标注册人的合法权益，扰乱了政党的经济秩序，亟待用法律手段予以规范。因此要求保护驰名商标的呼声也日益增强。为了适应市场经济发展的需要，进一步与国际惯例接轨，我国于1993年在商标立法（《商标法实施细则》第二十五条）中也增加了对驰名商标（公众熟知商标）保护的规定，同时在实践中注意主动保护驰名商标，对一些商标采取较普遍注册商标更为广泛的保护。但是，由于我国《商标法》及其相关的法律、法规对驰名商标的保护缺乏直接、系统的规定，所以在商标管理工作实践中，我国行政执法机关及司法机关对驰名商标的保护工作困难重重，保护水平不能满足我国经济发展的需要，也与国际条约的要求有一定的差距，不利于树立我国在保护知识产权方面的整体形象。

在此情况下，为了规范驰名商标保护工作，切实加强对驰名商标所有人合法权益的保护，维护正常的社会经济秩序，国家工商行政管理总局从1994年就开始了制定有关驰名商标保护规章的调研和起草工作，于1996年8月发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，并在2000年又发布了《关于认定驰名商标若干问题的通知》，从而使驰名商标的保护进入了法制化的轨道。

三、我国驰名商标的认定保护原则
目前，在我国，驰名商标的认定和管理机构为国家工商行政管理总局商标局，其保护原则为“个案认定，被动保护”，其实质就是要求在驰名商标的认定保护上，遵循客观规律。具体而言，也就是说，在商标确权或商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或司法机关根据驰名商标证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护，但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护，突出个案处理,强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况,进行认定判断。

2001年底，正式加入了世界贸易组织（WTO）。中国入世为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度，规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件，除了个别条款提到企业外，绝大部分都是规范政府行为的，而最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质是一部国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战最大、影响也最深刻。具体到对驰名商标的保护上，世界贸易组织所认可的国际通行惯例是：如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。在实践中，各国对驰名商标的保护采取的也都是这种“个案认定，被动保护”的模式。所以，为了履行对入世的承诺，中国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定保护上采取“个案认定，被动保护”的原则。况且，入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄，商标法律诉讼案件势必大量增加，所以，再仅仅靠国家工商行政管理机关的认定是显然不够的，此外，实行“个案认定，被动保护“的驰名商标认定原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。

根据国家工商总局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《规定》）的规定，认定驰名商标应递交以下证明文件：⑴使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;⑵使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业的排名；⑶使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域;⑷该商标的广告发布情况;⑸该商标最先使用及其连续使用的时间；⑹该商标在中国及外国或地区的注册情况;⑺该商标驰名商标的其他证明文件。《规定》还规定了认定驰名商标应符合下列条件：1、在市场上享有较高的声誉，即商品具有良好的品质；2、为相关公众所熟知，即具有较高知名度；3、必须是注册商标。我国新《商标法》第14条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：1、相关公众对该商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录；5、该商标驰名的其他因素。

综上所述，商标在接受申请后，对符合形式要件、证明文件齐全的，将遵循：“公平、公开、公正”的原则，在征询有关部门和专家意见的基础上加以认定。认定之结果将通知有关部门和申请人，并予以公告。经认定为驰名商标的，在认定时间三年内无须重新提出认定的申请。作为驰名商标，应当在市场上享有较高的声誉，为相关公众所熟知，依法注册，这只是一般客观条件，要真正具有法律上的意义，还必须经过一定的法定程序，由国家法定机关来认定。由于我国的商标管理工作是由国家工商行政管理总局统一负责的，因此，对驰名商标的认定管理工作也理所当然地由其负责。

四、我国驰名商标保护存在的问题
众所周知，作为已经在社会公众心目中树立良好信誉并能够给企业带来大量利润的驰名商标，长期以来一直是不法侵权者“青睐”的对象。由于驰名商标在广大消费者中享有较高的声誉，其商品质量也深得消费者的信赖。所以消费者在“认牌购货”时大多喜爱购买驰名商标，不法之徒就为了推销自己的产品千方百计的假冒名优产品，驰名商标理所当然的成为其首选目标。近几年来，从外国人的“可口可乐”、“Panasonic”到国内的“茅台”、“凤凰”等驰名商标，甚至连稍有名气的新商标在我国都有被假冒的经历。国内大规模的生产，销售假冒的商品、伪劣商品之风越演越烈，除了“恶德商人”的商业道德沦丧原因之外，也和没有建立起一个健全的驰名商标特殊法律保护制度有直接的关系。因此，假冒驰名商标的现象很长时间以来也是屡禁不止。但是驰名商标所有人自己将其所拥有的驰名商标，不经合法程序而任意使用于自己生产的其它商品之上的现象，作为驰名商标保护中出现的新问题，值得让人深思。例如：据《中国经济时报》报道，浙江纳爱斯公司的商标“雕”牌，作为近些年为在洗涤用品（洗衣粉、肥皂）中展露头脚的驰名商标，但该企业却随意在其生产的牙膏上也标注了“中国驰名商标———雕牌”，此举引起了广大消费者的强烈不满。同样也是被认定为中国驰名商标的“格兰仕”，其公司最终都受到了国家工商总局的严惩。如果驰名商标所有人还任意将驰名商标标注在其新开发生产的商品上，而不受任何限制，那么这对于社会公众而言，是极为不公平的。因为他们不可能也没义务去审查某一商品是否真的是驰名商品。而相对于驰名商标所有人企业而言，广大消费者属于弱势群体，他们无从知晓相关的“内幕”信息。因此，即使商品差异明显，仍常常会混淆、误导社会公众，使他们在新商品与信誉卓越的驰名商标权人之间存在某种法律上、组织上或业务上的关联，从而引起广大消费者的误购。而驰名商标所有人，如果开发、生产的新产品质量低劣（这种问题在一个企业刚刚生产某一商品时会常常出现）就会严重损害广大消费者的合法权益。反过来又会影响驰名商标在社会公众心目中通过长期努力，而建立起来的良好信誉。

我国新《商标法》第7条明文规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。”所以这种随意自我滥用驰名商标的做法，对驰名商标所有人而言，其实是一种“损人不利已”的短视行为，也是一种欺骗消费者的行为，必将受到的严惩。法律并不禁止驰名商标权人对其它领域的投资、拓展，同时我国法律对驰名商标在相关领域的提供了特殊的法律保护，也不禁止其对所拥有的驰名商标在其他领域的使用，但使用驰名商标标于新产品上，一定要合法，遵守必要的法律程序，而不能走所谓的“终南捷径”，妄图在新产品上使用驰名商标，并标注为“驰名商标”，从而取得较高的市场份额。这种做法不仅违反了诚实信用的商业活动准则，而且还会使该领域的其他生产、经营者处于一种不利的地位。

在计划体制下，经济竞争没有得到充分的展开。而进入市场经济后，经济竞争发展已经到了白热化的程度，一些不法商人在正当竞争中败下阵来时，不但不从自身找原因，经验教训，反而采取违反商业道德的不正当竞争之手段来获取非法利益。在现今社会中，商业交往讲究的是诚实、信用。我国新《商标法》第52条第一款明确规定了未经商标权人的许可，任何人不得在同类商品上使用与商标相同或相似的商标。这既是法律的规定，也是商业道德最基本的要求。但事实上，将他人的驰名商标直接用于自己的产品上，利用他人的驰名商标之印象和声誉获取非法利润的现象相当普遍。另外，将他人的驰名商标使用于与驰名商标注册的范围完全相同的商品上，从而冲淡该驰名商标作为识别标志作用的“淡化”行为也不断出现，这些现象都表现为一种严重地违反商业道德现象。市场经济是法制经济，我国的社会主义市场经济更要讲究程序合法、公平竞争。要使市场经济朝着公平、有序、健康的道路发展，就必须建立驰名商标法律保护制度，鼓励正当竞争、打击非法行为，真正体现市场经济“优胜劣汰”的客观。

五、保护驰名商标的司法取向
对驰名商标给予不同于一般商标的特殊保护是国际商标保护发展的趋势，这种特殊就是对驰名商标保护范围的扩大。我国存在保护一般注册商标的立法已不能适应商标国际保护的要求，对保护我国自己的驰名商标和民族也极为不利。因此，修改商标法，增设驰名商标专章，或由国务院制定“驰名商标保护条例”已势在必行。目前，司法对驰名商标的保护至少应包括以下内容：

1、明确驰名商标的含义和具体认定标准。在立法上明确，统一或区分驰名商标与知名商标。

2、对驰名商标的认定不受显著性限制。商标标志应具有显著性是各国商标法的通则，我国《商标法》第2条，第8条亦作了明确的规定。驰名商标有的一开始就具有显著性如“奔驰”“永久”，而有的驰名商标一开始不具有显著性，是经过长期使用才获得了显著性，因此认定驰名商标不应以显著性为必需条件。

3、保护驰名商标的范围可以超出同类商品。发达国家均扩大驰名商标的保护范围，其保护不仅及于相同类似商品而且及于不相同或非类似商品，这是因为（1）驰名商品用于不同商品会使消费者认为这些商品均由同一生产或误认为生产这些商品的不同企业在经济上，交易上或组织上有某种联系（如隶属关系，协作关系，援助关系）（2）将别人的驰名商标用于与该商标的商品既不相同也不相似的商品上，从而冲淡驰名商标的显著性，识别作用和广告作用，减弱其对消费者的特别吸引力（3）把他人驰名商标用于自己不同类商品上借他人商标之驰名推销自己不同类商品。从他人声誉中获取利益，坐享其成，保护驰名商标的重点不在于认定是否将驰名商标用于同类商品上，而在于确认那些行为属于侵犯驰名商标的行为。

4、对驰名商标的保护不受注册原则的限制，确立相对注册原则。目前采用注册原则的国家大多放宽了对驰名商标注册性的要求，即驰名商标没有注册为由在相同或相似商品上申请注册他人注册的驰名商标均应不予注册，已准注册应予撤销。

5、严惩对驰名商标的侵权行为。驰名商标是不法之徒侵害的重点。也应该是各级工商行政管理部门和人民法院打击的重点。故在立法上应明确规定加重对相应侵权行为的民事责任、行政责任和刑事责任，加大对驰名商标侵权行为的惩处力度。

除了应修改商标法增加保护驰名商标的专门规定外，还应补充和完善反不正当竞争法对驰名商标的保护，使保护人身、财产权利的商标法与维护私人权利公平行使的市场秩序调整协调统一起来。

市场经济是竞争经济，在如今全球经济一体化的大潮中，国内国际各种商战烽烟四起，无时不在，无所不在，无所不包，而驰名商标就是企业参与的市场竞争的有利武器，它所蕴含的巨大的无形价值使得种种对驰名商标的侵权层出不穷，世界著名企业都对驰名商标为企业的生命采取一切可能的措施保护其商标，使其不受侵犯。特别是在假冒伪劣产品大行其道的今天，保护和捍卫驰名商标，是一项艰巨而重大的任务。
 

[]：
1.      董保霖主编：   《商标法律制度进一步完善》   《中华商标》   2001年第8期；

2.      白光主编：    《21世纪驰名商标发展战略》   中国经济出版社   2001版；

3.      郑成思主编：   《知识产权法》，法律出版社，2000年版；

4.      李国光主编：   《商标、专利行政诉讼》    中国民主法制出版社2001年版；

5.      国家工商行政管理总局主办：   《中国工商行政管理研究》，工商出版社，2003年第2期；

6.      邓永杰主编：《从国际法看我国新商标法对未注册驰名商标的保护》，上海政策管理干部学院学报，2002年第1期;