“法定罪刑”理性的追求

内容摘要：

1997年，我国新刑法废除了类推制度，确立了“罪刑法定”的刑法基本原则。作为以限制国家刑罚权、保障人权为宗旨的罪刑法定原则，笔者感触颇深，可以说是法制史上的里程碑，类推制度的取消，对防止冤假错案有着积极的作用，在二十一世纪社会结构由“一元化”向“二元化”转型的今天，研究这一原则本身所蕴含的形式理性（也即程序正义）和实体正义，探讨其今后的方向，对推动我国司法实践的发展具有重要的现实意义。
中国古代专制社会，有受儒家法“以礼入法，出礼入刑”的深厚影响，法官的使命不是实现法的价值，为实现伦理价值，往往牺牲的形式，法的形式理念是得不到遵守的。强调的是伦理意义上的实质合理，德国著名学者韦伯在论述中国古代的法律制度时描述为一种世袭制结构，这是与世袭制的国家形态相联的。
罪刑法定最早的渊源是英国大宪章的法律正当程序概念。17世纪初，英国的大法官爱德华，柯克爵士有推动了“法律的正当程序”的发展，1801年，德国刑学家费尔巴哈第一次将罪刑法定公式化。
在刑事领域，国家刑罚权的确立与适用应当兼顾惩治犯罪与保障人权，做到实体正义与程序正义并重。这是罪刑法定原则不可偏废的两个方面，可以说实体正义是以正当程序为前提，由于我国受数千年来严刑峻法的法家思想和重实体轻程序的司法传统的影响，罪刑法定原则应从其历史源头上从新审视，以求全面把握这一原则的真谛。在我国应当建立刑法合宪机制，确立沉默权制度，这正是笔者探讨这一问题的初衷。

关键词：罪刑法定     形式理性      实体正义      理性追求

一、渊源及其发展
罪刑法定原则的古典公式化表述为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其旨在限制国家的刑罚权，保障公民的个人自由权利。罪刑法定最早的历史渊源当推英国《大宪章》中的“法律的正当程序”概念。十七世纪初，英国的大法官爱德华•柯克爵士又推动了“法律的正当程序”的发展。柯克通过确立“诉讼只能由法院单独做出裁决，国王没有资格亲自定案”、“审理案件，应当按照法官应当遵循的程序来审理”、“任何人在自己的案件中充当法官是非法的”等原则，努力使《大宪章》体现的程序，成为约束权力，特别是约束英国王权的永久手段，同时也为司法权争取了较大的自主性。其后，资产阶级启蒙思想家如洛克、孟德斯鸠、贝卡利亚等主张罪刑法定，均强调立法程序、法律适用程序的正当性。在他们看来，立法程序如果失去规约、通过立法就可能将任何行为变为“罪”，罪刑法定将失去对自由价值的追求。除立法对自由的保障外，司法程序在保障自由方面同样具有重要的作用。没有经过司法的审查，公民的荣誉、财富、生命与自由不得剥夺；公民的生命，除了受国家的控诉之外，不得剥夺，并且国家控诉他的时候，必须给他一切可能的手段为自己辩护；法官断案，必须严格依照司法程序，以法律规定为依据，不得擅断。
1801年，德国刑法学家费尔巴哈第一次将罪刑法定公式化。从此，对罪刑法定的研究逐步转向刑事实体法的范畴。这种转变，一方面促成了刑法的发展，将罪刑法定确立为刑法的基本原则：另一方面却也使后人对罪刑法定的认识，局限于费尔巴哈的理论，或多或少地忽视了这一原则中蕴含的程序的独立价值，即通过立法和司法程序的正当性来规范和限制国家权力的行使按照罪刑法定原则，某种行为一旦被规定为犯罪。实施该行为，就得被迫接受刑罚，这意味着公民的自由被限制在一定范围之内。但若是刑法没有公民的参与，而是由主权者任意规定，那么公民的自由就受到不适当的限制。因此，法律作为保障自由的基础，应该摈弃法律实证主义的法律概念，即认为“法律就是承认有权立法的一个人或若干人制定的法律”，“法律是上居上者为政治上居下者制定的法律”。正义论专家罗尔斯指出，“在公平正义中，不存在任何专家，公民们必定在其思想中有某些权利和正义的理念，也必定有某种他们自己的理性推理基础”。罪刑法定如果缺少公民的参与，缺少对国家权力的限制，其法律精神的追求可能导向形式上的正义，即仅仅局限于对法律规范的解释和遵守，而不管其实质性的正义和公平。而程序的价值恰恰是通过强调立法和司法程序的正当性，实现对国家权力的限制和对公民权利的保护。
二、形式理性
中国古代社会，在儒家法的主导下，以礼入法，出礼入刑，在礼 法之间存在表里关系。因此，法官的使命不是实现法的价值，为实现这种伦理价值，往往牺牲法律的形式。
德国著名学者韦伯在论述中国古代的法律制度时，将中国古代法律描述为一种世袭结构，这是与世袭制的国家形态相联的。在这种世袭制的国家中，缺乏理性的立法与理性的审判，因而存在这样一个命题：“专横破坏着国法”。法官对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。最重要的则是法律适用的内在性质，有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质的公正。因此，这是一种韦伯所说的卡迪司法，在这种卡迪司法中，法官承担的不是护法使命，而是沉重的伦理使命。因此，法官往往无视法律教义，径直根据伦理道德观念，尤其是儒家教义，对案件做出判决。在这种法律制度中，法的形式理念是得不到遵守的，更强调的是伦理意义上的实质合理性。
罪刑法定是建立在形式理性基础之上的，通过形式合理性而追求与实现实质合理性，由此来保障公民个人的权利与自由，限制法官的恣行擅断。可以说，罪刑法定主义就是建立在形式理性之上的，以承认形式合理性为前提。这种形式合理性是一种相对的合理性、可期待的合理性，在形式合理性和实质合理性发生冲突的情况下，选择形式合理性而非实质合理性，这意味着在坚守形式合理性的同时，必须承受一定程度上的实质合理性丧失。例如，贝卡里亚为防止法官擅断，甚至主张取消法官的法律解释权，认为严格遵守刑法文字所招致的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。尽管贝卡里亚的这一观点不无偏颇，但其对法的严格遵守的形式理性精神还是给我们留下深刻的印象。
程序价值的实现在于其具有开放性，表现在罪刑法定上，除了要求刑法的适用必须符合法律规定，具有平等性、普遍性之外，还要求刑事立法本身具有开放性。立法对犯罪和刑罚的规定应该允许公民参与，反映普遍意志。刑事立法权要由民意代表组成的专门机关依法行使，以排除某个个人或阶层的专断。如果立法程序将一般公民排除在外，则法律完全有可能只反映居优势地位的利益集团的意见，而置众多劣势者的愿望于不顾。因此，对于罪刑法定而言，必须首先关注“法”本身的正当性，从罪刑法定早期的历史发展来看，其最初之本意便蕴含有重要的程序要素，正是程序赋予了罪刑法定“法”的正当性。在法治社会，法律的精神在于实现社会正义，但正义却往往需要借助强权的力量才能在社会中占据主导地位。因此，在一定程度上国家强权的存在是应当的，但必须将强权控制在适当范围并受制于正义的要求，这是法治国家的首要问题。
中国古代是允许法官根据其对儒家教义的理解适用法律的，基中一个理由就是“法有限，情无穷”。因此，法官追求的是对一切情（即犯罪情形）的规范，当法不敷适用时，“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”的法律解释方法，以至于比附援引的类推适用方法就开始大行其道。在这种情况下，法的权威失落了，法官的擅断恣行了。可以说，中国古代轻形式理性重实质理性的刑法文化传统至今还常常地影响着我们。
在刑事领域，国家刑罚权的确立与适用应当兼顾惩治犯罪与保障人权，做到实体正义与程序正义并重，这是罪刑法定原则不可偏废的两个方面，而且从某种意义而言，实体正义的实现要受制于正当程序，或者说以正当程序为前提。在我国，考虑到数千年来严刑峻法的法家思想和重实体、轻程序的司法传统，对罪刑法定原则从其历史源头上重新审视，以求全面把握这一原则的真谛，特别是凸显其内含的程序独立价值，更具有重要的理论与现实意义。在刑事司法中，坚持罪刑法定，不仅意味着在犯罪的实体认定上必须依照法（即实体法）的明文规定行事，同样要求应依据刑事诉讼法（即程序法）所确定的案件“流程”和证据认定规则去依法进行有步骤的确定，即罪刑法定原则不仅应包括实体认定上的法定，而且理应包括程序认定上的法定。因为任何程序上的违法，都必然导致实体法律适用的不公正。这已是司法界认同的不争的事实。
三、实体正义
提出基于法正义的刑法实体正义原则，有助于实现罪刑法定原则限制机能实质性的突破，达到这一原则与法治原则的内在契合性。
（一）实体正义对刑事法规的要求
刑法实体正义原则，要求刑事立法政策在衡量一个行为是否应当犯罪化、如何设定刑罚时，应当斟酌考虑其必要性和合理性，以使所制定的刑罚法规不仅在形式上具有合宪性，符合罪刑法定形式侧面的要求，而且在内容上具有正当性，符合罪刑法定实质侧面的要求。
（1）刑法实体正义原则，首先要求禁止处罚不当罚的行为，不得处罚没有法益侵害不需要处罚的行为，不得将公民行使宪法权利的行为规定为犯罪，不得违反通行的人权保障要求处罚行为，基于刑罚谦抑性的要求也不得处罚不值得处罚的行为。此为适当的犯罪化原则。
（2）刑法实体正义原则，还要求刑罚法规保障人性尊严，禁止设置残酷的、不人道的和有损人格尊严的、不均衡的刑罚，刑罚的轻重与犯罪的危害程度，犯罪人的罪责大小相均衡、成比例。此为适当的刑罚处罚原则。

（二）实体正义促进了罪刑法定机能转变
刑法实体正义原则的提出，表明罪刑法定原则的限制机能发生了实质性的超越。如果说基于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的格言而产生的法外入罪禁止机能，是传统罪刑法定的题中应有之意，那么根据刑罚法规实体正义原则的要求，如果刑罚法规处罚的行为缺乏实质的违法性或可罚性，即使其形式上该当刑罚法规规定的构成要件，也不能以“法有明文规定”为理由对之定罪，则使罪刑法定原则延伸出了“法有明文规定也可能不为罪”的法内出罪正当化解释机能。
亦即，现代罪刑法定原则虽然禁止法官法外定罪，但并不强求法官对“法有明文规定”的行为一律予以入罪。它允许法官根据实质违法性或可罚性的判断，对形式上符合刑罚法规规定的构成要件的行为予以出罪处理，甚至允许法官根据刑罚法规实体正义的判断，裁定违背实体正义要求的刑罚法规违宪，并拒绝适用违宪的刑罚法规对符合刑罚法规犯罪构成形式要件的行为认定有罪。
（三）实体正义在立法和司法中的表现
法是以维持一种正义的秩序为使命的，这种正义的秩序可以视为法所追求的实体正义。刑法在维护社会秩序中发挥着重要的作用，因而实体正义是罪刑法定理性追求的方向。在刑法中，实体正义表现在立法与司法两个方面。
（1）立法上的实体正义是指犯罪与刑罚设置的正当性。立法机关具有创制罪名与设立刑种的权力，但这种权力的行使必须是受到限制的，即不得超越维护正常的社会秩序的限度，并且应当以保障公民个人的权利与自由为宗旨，在专制社会里，刑事立法具有恣意性，所谓“言出法随”就表明了这种立法是不确定的，由统治者个人的好恶所决定。在这种情况下，公民个人缺乏应有的安全感。因而恐怖总是笼罩着人们的心灵。而在法治社会里，基于罪刑法定的原则，刑事立法不是任意恣行的冲动，而是处于限制与被限制的复杂关系中。可见，罪刑法定主义所蕴含的实体正义，包括对刑事立法权的限制。
（2）司法上的实体正义是指司法机关通过刑事司法活动所实现正义，表现为犯罪认定与刑罚适用的正当性。这里主要涉及了一个司法裁量权问题。在专制社会里，不仅立法权不受限制，司法权更加不受限制，因而罪刑擅断便不可避免。而在法治社会里，由于实行罪刑法定主义，司法权受到严格限制，定罪量刑都不得超越规定。罪刑法定意味着在国家刑罚权与公民个人的权利之间划出了一条明确的界限从而有利于限制司法权；保障公民个人的权利与自由不受侵犯，从而实现实体正义。
（四）刑法实体正义原则提出的意义
刑法实体正义原则的提出，不仅表明罪刑法定原则的机能发生了实质性的超越，而且表明罪刑法定原则与法治原则的内在契合性，其所蕴涵的“不仅要求法官司法有法，而且要求法官所司之法必须是良法”的深厚意蕴，既应验了亚里士多德那句古老的格言，“法治应包含两层意义：以成立的法律获获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该本身是制定的良好的法律”，又为哈耶克关于“恶法非法”的当代法治原则的经典性诠释作了最好的注释。
实体正义是罪刑法定主义的价值诉求，它体现了对人权的保障，使刑法不仅具有工具价值，而且具有目的价值。当然，实体正义只有通过程序正义才能得以实现。因为法律运作本身也同样要求具有某种程序，这就表现为法律程序的程序。在这种程序中，国家的司法权力与公民个人的诉讼权利得以协调、妥善的安排，并在两者的互动过程中使实体正义得以实现，因此，程序正义是实现实体主义的前提。如果没有程序正义，实体正义终不可得。尽管如此，实体正义作为罪刑法定所追求的方向是无以辩驳的。
四、实践探究
（一）合宪性审查
刑罚权是和平时期一个国家最具有暴力性和工具性的国家权力。其特有的暴力性决定了国家刑罚权的行使，不仅关系到法益的保护与秩序的维持，而且关系到公民的名誉、财产、自由乃至于生命的保障。其特有的工具性则决定了国家刑罚权往往为急功近利的执掌国家权力的统治者所特别钟爱，国家刑罚权往往存在本能的扩张欲望，因此，德国著叶法学家耶林指出：“刑罚犹如一把双刃剑，用之不当，则国家和人民两受其害。”刑罚权的启动关系重大，必须对之加以合理地规范与有效的制约，这是我们在刑事法领域贯彻法治原则、实现刑法法治的基本要求。
罪刑法定对刑事立法的合宪性制约地要求建构刑法合宪审查机制，对刑事立法的合宪性和正当性进行审查。在现代法治国家，合宪审查制度已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”。是否建立了合宪审查制度，因而已经成为判断一个国家是否推行宪政的重要标志。迄今为止，世界上共有一百多个国家建立了合宪审查机制，我国宪法初步确立了对全国人大制定的法律以外的规范性法律文件进行宪法监督的机制，却未能发挥其监督法的正确实施、制止与纠正实际发生的形形色色的违宪立法与违宪行为的宪法保障机能。
在推行宪法、建立法治社会已经成为全民共识的情况下，建立专门的合宪审查机构、健全符合国情和实际需要的合宪审查机制，已经成为一个不争的客观要求。
从理论上讲，任何一个国家要保持法制的统一性，就必须运用各种有效机制来迫使国家的行为和法律生活尽可能符合宪法的规定，这就离不开一个专门机构来判断所有的组织和个人尤其是国家机关及其工作人员是否以宪法为自己的最高行为准则，或者其行为是否违反宪法。这就是说，离开了违宪审查制度，不仅宪法将毫无权威可言，法制统一性要求也将永远无法实现。
我国现在尚未建立一个有效的专门违宪 审查机制。现行宪法仅仅确立了全国人大及其常委会“监督宪法实施”的机制，至于如何进行违宪审查、违宪审查的效力如何等问题根本就没有提及。因此，在今后的法制改革中，建立一个有效的刑法合宪审查制度，确保刑法实体规范的实质正义，才能体现罪刑法定的价值诉求。
（二）无罪推定
长期以来，我国立法、司法和法学理论界对无罪推定存在种种争议，尽管我国1997年修订后的《刑事诉讼法》规定了无罪推定的法律地位，但司法实践中的无罪推定又是那样的步履维艰。例如，在强调控方证明犯罪事实的同时，又规定被告人如实回答讯问，将被告人的口供作为证明自己犯罪的证据；在强调未经审判不得认定被告人有罪的同时，大量的公捕、变相审前定罪现象仍然存在；在强调公检法三机关必须全面认识收集对被告人有利和不利证据的同时，却允许控方向法庭出示定罪证据而隐匿无罪证据；在规定被告人及其辩护人有权进行辩护的同时，却又限制其取证和调查权。
罪刑法定原则的基本要求是犯罪和刑罚的法定性，要求法官在适用刑法裁判案件时，必须以刑法为依据，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。但是，法律本身是一种抽象性的规范，它与具体生动的个案事实之间存在着间距，复杂纠缠的案件事实有时使得法官难以决断，本案到底是否符合法律规定的构成要件，在这种情况下，就出现了关于法律是否有明文规定的疑罪。此时，是坚持疑罪从无还是疑罪从有，即是否坚持无罪推定，就是罪刑法定原则的精神能否彻底贯彻的关键所在。
我国《刑事诉讼法》已确认了无罪推定的重要地位。被告人在诉讼中的无罪地位是一种法律拟定，它是可以通过控诉方的反证活动来加以推翻的。如果控诉方的反证能够证明被告人是有罪的。那么，这种法律拟定就将被推翻，无罪将转化为有罪。但是，如果控诉方不能证实指控事实的真实性，事实真相真伪不明时，就无法推翻这种法律上的拟定，那么这种法律上的拟定就将转化为事实上的认定，承担裁判职能的法官就应当做出对被告人有利的判决，即“疑问有利于被告人”。在法院依职权对所有的事实、证据进行认定后，仍不能确信的，不得使刑事诉讼程序悬而不决，而必须基于法安全事由，在规定的期限内结束刑事诉讼程序。这就产生了这样的必要性，即在“不能确信”的情况下，鉴于对判决具有重要意义的事实，同样的做出实体判决。因此，那些不能完全得到认证的事实，不能转嫁到被告人身上而不利于被告人，因此，在对判决具有重要意义的事实尚存怀疑的情况下，应做出有利于被告人的裁决。
可见，司法实践中要做到无罪推定，必须：⑴坚持只有被告人供述而无其它证据证实的事实不能定罪。被告人的供述虽然也是证据之一，但由于其与案件存在利害关系以及在诉讼中的特殊地位，难以考察其概述的客观性。因此，必须通过其他客观证据来印证其供述的真实性。对于没有其他证据或其他证据与供述的基本情节上有重大矛盾的，不能认定被告人有罪；⑵案件具有某些定罪证据，但同时又具有某些无罪证据，两者相互对立，真假难辩，在没有充分依据推翻不足以认定被告人有从重情节时，应作为证据不足而不予定罪；⑶对没有证据证实或证据不足以认定被告人有从重情节时，应推定被告人不具有从重情节，但对于有部分证据证明被告人有从轻情节，而有罪证据不足以推翻上述证据时，应推定被告人有从轻情节；⑷被告人不承担证明自己无罪的义务。
根据无罪推定原则的要求，当法官对案件事实法律是否有明文规定存在疑问时，应当给与疑问有利于被告的原则，做出法无明文规定不处罚的判决，以保障被告人的权益。显然，这样才能将罪刑法定原则保障人权的宗旨贯彻到底。
（三）沉默权
沉默权是由于无罪推定派生的一个重要原则。我国目前还未建立沉默权制度，但是探讨这一制度，对于贯彻罪刑法定原则，切实保障人权，具有积极意义。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》和我国签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》都规定了反对强迫被告人自证其罪，正因为证明犯罪是控方责任，而被告人不负证明义务，因此，控方当然不能强迫被告人通过供述来证实自己的犯罪。然则，我国《刑事诉讼法》第97条明确规定犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员的询问，尽管这一规定并未强迫自证其罪，但当侦查人员已经内心确认犯罪嫌疑人有罪的情况下，如实回答的标准只能是承认犯罪，而且侦查人员往往首先从被告人的认罪供述中发现更多的证据线索，这实际上是将举证责任强加给被告人。法律强加给被告人的认罪义务，也使无罪推定的各项制度失去意义。因此，确立沉默权在我国刑事诉讼法中的法律地位已是急不可待。

主要：
1.《刑事一体化的本体展开》梁根林、张立宇主编，法律出版社2003年12月第一版
2.《刑法理念导读》陈兴良著，法律出版社2003年8月第一版
3.《宪法学》肖泽晟著，出版社2003年8月第一版
4.《法流有声》刑事法学卷，北京大学法学院编，法律出版社2004年5月第一版
5.《刑法格言的展开》张明楷著，2003年1月法律出版社第一版
6.《华东<刑事司法评论>》第五卷，法律出版社2003年10月第一版