论国家土地使用权的取得

内容摘要
目前，我国土地资产还存在大量划拨土地非法入市交易、隐形交易、变相交易的问题。使得大量原本应该为国家取得的土地收益流失到了个人和个别组织中去。我国政府在近些年来以连续针对国土资源方面，出台了相关的、法规。从以前在计划下划拨用地方式，到了以出让、租赁和作价入股等多种形式。确立了国有土地使用权的取得方式以有偿使用为主，划拨使用为辅的两种并存的基本思路。本文就国家土地使用权的取得为中心，从国有土地的定义到取得方式，还有这些方式取得应注意的问题三个方面进行介绍：一国有土地使用权的定义，国有土地使用权的主体、客体、内容和限制。二国有土地取得方式分为：有偿取得。划拨取得、和协议取得三种。其中有偿取得包括以下方式：出让、租赁、作价出资入股、授权经营。划拨形式取得我国要求非常严格，仅有以下四类：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、、水利等基础设施用地；法律、法规规定的其他特殊用地以及可以维持划拨使用国有土地从四方面进行了补充。三国有土地使用权的取得应注意的问题从有偿使用取得、划拨使用取得和协议取得三方面进行阐述。

关键词：国有土地使用权    国有土地有偿使用     国有土地划拨使用               协议取得          国有土地使用权出让

随着社会主义市场经济的发展和土地使用制度改革的深化，因国有土地使用权取得不当严重阻碍着社会的发展。在市场经济条件下，为了维护社会主义土地公有制，维护土地权利人的合法权益，促进社会经济的发展，维护社会稳定、促进社会安定团结，减少因土地使用权的取得不当带来的麻烦，尽量消除使用权尤其是国有土地使用权已经出现了许多弊端和不利，防止大量国有土地资产流失，取消划拨土地非法入市交易、隐形交易、变相交易的问题，等严重影响着我国土地市场的秩序和健康发展。为此，国家对国有土地使用权的取得制定了许多相关的法律和决定，对国有土地使用权的取得越来越要求规范化。但仍不能有效地控制非法取得国有土地使用权的现象。现笔者结合实践就国有使用权的取得进行探讨。
一、国有土地使用权
国有土地使用权是指使用国有土地的使用者依照法律规定或者合同规定享有使用土地并取得收益的权力，负有保护和合理利用土地的义务。对国有土地使用权可以从以下几方面进行理解：
（一）国有土地使用权的主体
《土地管理法》第九条规定：国有土地可以依法确定给单位或个人使用。第十五条规定：国有土地可以由单位和个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业和渔业的生产。民法通则对此也有相同的规定。总的来说我国国有土地使用权的主体非常广泛，它包括境内外法人、非法人组织和人。
（二）国有土地使用权的客体
国有土地使用权的客体是依法使用的国有土地。它包括①城市市区的土地。②和城市郊区中依法没收、征收、征购为国有的土地。③国家依法使用的土地。④依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。⑤农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。⑥因国家组织移民，自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
（三）国有土地使用权的内容与限制
现行立法的规定，任何国有土地使用权人都可对国有土地行使占有权和使用权。但是，国有土地使用权取得方式的不同，决定了权利内容有所不同。《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第五条规定：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用出让金的土地使用权，不得转让、出租、抵押土地使用权。划拨土地使用权人对其享有占有、使用和收益以及相关义务的处分，并不涉及土地的最终归属。依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二条规定：地下资源、埋藏物、市政公用设施等不在国有土地使用权出让、转让的范围内。对它的行使不得违反法律的禁止性规定。《土地管理法》第四条第四款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。
二、国有土地的取得方式
《土地管理法》第二条五款规定：国家依法实行国有土地有偿使用制度，但国家法律规定范围内划拨土地使用权除外。可见，我国国有土地使用权最基本的取得方式为有偿使用和无偿划拨。
（一）国有土地有偿使用取得
国有土地有偿使用是指国家将一定期限内的土地使用权提供给单位和个人使用，而土地使用者一次或分年度向国家缴纳土地使用费的行为。《土地管理实施条例》第二十九条规定：国有土地有偿使用的方式有三种，一是国有土地使用权出让。二是国有土地使用权租赁。三是国有土地使用权作价出资或入股。
1、国有土地使用权的出让
国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。土地使用出让必须符合土地利用规划、城市规划和土地利用年度计划，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤的进行；土地使用权出让采用招标、拍卖、协议挂牌交易的方式。出让的最高年限由国务院规定，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定的各类土地出让的最高年限：居住用地70年；用地50年；、科技、文化、、卫生用地50年；商业、娱乐用地40年；综合用地和其他用地50年。出让土地应当签订出让合同。土地使用者要改变土地用途必须取得出让方和市、县人民政府规划主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。土地使用者依法取得土地使用权，在出让合同约定的年限届满前不得收回。国有土地使用权益出让金全部上缴财政。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权，可以依法转让或多次转让，但转让后的土地使用权的年限为土地使用权出让合同约定的使用年限减去原有的土地使用年限后的年限。
2、国有土地使用权租赁
国有土地租赁是指土地使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年限的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地使用权的租赁是出让方式的补充。土地租赁合同经出租者同意后可以转让。改变原合同规定的使用条件，应当重新签订土地租赁合同。签订土地租赁合同和转让土地租赁合同时应当办理土地登记和变更登记手续。租赁土地上的房屋等建筑物、构筑物可以依法抵押，抵押权实现时，土地租赁合同同时转让。
3、国有土地使用权作价出资入股
国有土地使用权作价出资入股是国家为了支持国有改革和发展，进一步推行土地有偿使用制度，明晰土地产权关系，盘活和显化土地资产，对改制的国有企业涉及的划拨土地使用权进行资产处置的一种方式。它是指国家以一定年期的国有土地使用权作价作为出资投入改组后的新设企业。该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地作价出资入股形成国家股，由国有股权持股单位统一持有。
4、国家授权经营取得
国有土地授权经营是国家为了支持国有企业改革和发展进一步推行有偿使用制度，对改制的国有企业涉及的划拨土地使用权进行资产处置的一种方式。
（二）国有土地使用权划拨方式取得
土地使用权的划拨是指县级以上地方人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿，安置等费用后，将该块土地交付其使用或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。划拨国有土地使用权就是土地使用者通过划拨方式获取的国有土地使用权，除法律、行政法规另有规定外，一般没有期限的限制。划拨土地使用权与国有土地有偿使用权不同：划拨土地没有期限的规定；划拨土地不得流转，即不得转让、出租、抵押等，除非为了改制的需要，确实需要流转时应当办理相应的出让手续或经有关政府批准；对划拨土地使用权用途不得改变，除非为了改革的需要，但应当经过有关机关的批准，并签定合同，如果是不属于《划拨用地目录》的，必须实行有偿使用；不需要缴纳土地有偿使用费，但应缴纳国家取得土地的成本与税费。由此可见，并非是所有上述项目都采用划拨方式供地，而只是这些项目中的那些政府认为应当予以扶持，并给予共政策上的优惠。但要经过批准。才可以采用划拨方式提供土地使用权。
（三）协议出让取得
协议出让国有土地使用权是批国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地出让金的行为。
在我国除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或挂牌方式外，才可采取协议方式。

三、实践中应注意的问题
（一）、国有土地有偿使用取得应注意以下问题
1、国有土地使用权出让
    国有土地使用权出让不是随意进行的，它是以市、县人政府按照出让计划由县级以上土地行政主管部门组织实施，经过报批才取得的。土地使用国有土地使用权出让的报批程序：①事先预报。内容包括：出让土地的位置、面积、利用现状，出让年限、规划方式、地价评估、效益测算及方案实施情况进展等。②拟订方案包括编制《土地使用条件》、《土地出让合同》等。③正式报批。出让方案经市县人民政府审批同意后，向上级人民政府正式报批，报批出让方案除正式报告外，还需附出让国有土地使用权呈报表、出让地块位置和规划设计、征地拆迁补偿安置方案、《土地使用条件》、《也让土地使用合同》（草本）、人民政府意见。④有批准权的人民政府。⑤交出让金。⑥交出让金后发证。⑦备案建档。
2、国有土地使用权租赁
国有土地租赁的范围是对于因发生土地转让，场地出租，改制和改变土地用途后，依法应当有偿使用的，方可实行租赁。对新建设用地，重点仍然是以出让为主，租赁只是出让方式中的一种补充。国有土地租赁方式可采用招标、拍卖、协议和双方协议的方式。如有条件，那么必须采用招标、拍卖的方式，尽量不采取双方协议。以体现公平、公开、公正的原则。若采用双方协议的方式出租国有土地，租金不得低于出租地价和按国家规定的最低价折算的最低租赁标准，并且协议的租金要报上级土地行政机关备案。向社会公布，以接受上级土地行政机关和社会的监督，防止隐形交易，暗箱操作。国有土地租赁分短期租赁和长期租赁两种。对于短期使用或用于修建临时建筑物的土地实行短期租赁，年限一般不超过5年，租金一般是按照年度和季度支付；对于需要进行土地上建筑物，构筑物建设后长期使用的土地，应当实行长期租赁，期限一般由合同来确定，但不得超过法定的同类土地出让的最高年限。租金由国有土地租赁合同中明确约定，并且同时在租赁合同中明确约定租金。根据市场的变化应当作出相应的调整方法，时间间隔和与之调整的方式。国有土地租赁的承租人取得土地使用权后，只要按规定支付了土地租金，并完成了开发建设后，其土地使用权可以流转。其流转应当采用转租、转让或者抵押方式，但必须依法登记。
3、国有土地使用权作价出资（入股）
省级以上人民政府批准实行国家控股公司试点的企业均可采用国家作价出资（入股）方式处置的，土地使用权在使用年限内可以依法转让、作价出资、租赁或抵押改变用途的应补缴不同用途的土地出让金差价，对国有土地资产作价出资入股处置方案必须报省级以上人民政府土地行政主客部门审批。国家作价出资（入股）国有土地使用权的最高使用期限应符合出让国有土地使用权的最高出让年限。涉及分割的，分割以后的各宗地面积之和应等于分割前宗地面积。
4、国有土地授权经营
国家授权经营国有土地使用权必须依法审批授权范围；经国务院批准设立的国家控股公司，作为国家授权投资公司机构的国有独资公司和集团公司。其使用期限应符合出让国有土地使用权的年限、涉及分割的总面积不变。
（二）国有土地划拨取得应注意的问题
由于划拨用地是一种特殊的供地方式。根据《中华人民共和国土地管理办法》，凡是不符合《划拨用地目录》的任何单位和个人均不得以划拨方式使用。除规定的以外，其他需要使用国有土地的，必须依法实行有偿使用。对划拨土地的使用必须依据《划拨用地目录》。
目前，我国只对以下四类用地可以以划拨方式用地：1、国家机关用地和军事用地。2、城市基础设施用地和公益事业用地。3、国家重点扶持的能源、、水利等基础设施用地。4、法律、法规规定的其他特殊用地。但要说明：对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目可以以划拨方式提供土地使用权，但是对于以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目的，应当以有偿使用方式提供土地使用权；原企业是以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权的转让或改变用途等不再符合《划拨用地目录》的应当实行有偿使用。
此外，国有企业改革时，经土地行政主管部门批准可以保留划拨方式处置：1、继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的。但改造或改组为公司制企业的除外。2、国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并、兼并或合并后的企业是国有生产企业的。3、在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业。4、国有企业改造或改组为国有独资公司的。改革后的企业用地符合《划拨用地目录》的仍可以以划拨方式使用国有和集体企业、兼并国有企业涉及的土地，不属于划拨供地范围的，如经土地行政主管机关批准还可以在一定年限内维持划拨使用的。但其土地估价报告应在省级以上土地行政主管部门办理资产处置，审批应备案。
（三）国有土地协议取得应注意的问题
除按《土地管理法》和《城市房地产管理法》规定可以行政划拨土地的以外，其他建设用地必须以有偿方式提供，并且完全要限制协议用地范围。只有在确实不能采用招标、拍卖方式的才可采用协议方式，如果一切采用协议方式供地必须要做到在地价评估基础上，集体审核确定协议价格，协议结果必须向社会公开。
除划拨土地使用权转让，国有企业改革中处置划拨土地使用权以及特殊用途等用地外，都不得协议出让国有土地使用权。协议也让国有土地使用权出让金不得低于底价或国家规定的最低价格。协议出让结果和地价评估结果要报上级土地行政主管部门和社会监督。
有基准地价的土地协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。如果低于最低价时，国有土地使用权不得出让。同一地块只有一个意向者的，市、县人民政府国土资源部行政主管部门可按照《协议出让国有土地使用权规定》采取协议方式出让。同一地块有两个或两个以上意向者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标、拍卖或挂牌出让国有土地使用权规定》采取招标、拍卖或挂牌方式出让，不能采取协议方式。
总之，在社会主义市场条件下，只有按照法律、法规的规定合法取得国有土地使用权，才能达到优化土地资源配置，进一步体现公平、公开、公正的原则。达到维护社会主义土地公有制，维护土地权利人的合法权益，促进社会经济的，维护社会稳定促进社会安定、团结的目的。有效防止国有土地资金的流失，消除大量划拨土地非法入市、隐形交易、变相交易的问题。

 

 

参 考 文 献

1、参见樊志全主编确权理论与制度                        2004年3月第二版
2、参见樊志全主编的土地权利理论与方法                  2003年7月印刷
3、参见樊志全主编的土地登记代理实物                    2003年3月第一版
4、参见欧名豪主编的土地利用管理                        2002年7月出版
5、参见《国土资源法律法规手册》                        2001年1月印刷
6、参见潘静成主编的《经济法学》                        2001年3月印刷