关于收容制度的再讨论

摘要：钟南山院士等提倡恢复收容遣送制度是一种的倒退，以牺牲无辜者的人权甚至生命权来换取治安状况好转绝对违背法治理念。收容遣送制度的废止，是因为它侵犯了公民的迁徙自由、人身自由、言论自由和平等权等项基本权利，违反了《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和相关国际公约。流浪人员与违法犯罪人员的界限不容模糊，只能根据行为而不能根据身份判定是否违法。“以人为本”就是以“人”为本，不是以“好人”为本，“坏人”的人权也必须得到尊重和保障，能否保障“坏人”的人权恰恰是检验一个国家民族人权水平的试金石。钟院士等人的言论说明必须正视国民的人权意识。

关键词：收容遣送；自由权；判断违法的标准；以人为本；坏人的人权

（2006年）5月8日，医学专家钟南山院士在广州街头被抢手提电脑，警方出动百余警察在10天后神速破案。近日钟南山院士在接受《南方周末》记者采访时说：“我不是法律方面的专业人士，但现在，作为广州的普通市民，我还是想说说对广州治安的看法，尽管可能是外行的。”

“偷窃与抢劫的人，和城市流浪人员只有一水之隔。” 由此，他进一步认为：在收容制度存在的时候，“尽管有不该收容的人被收容了，但一下子否定和废除收容制度，我有不同看法。”当时的收容制度还是比较有效地管理了流动人口，自从废除后，广州至今还没有找到更有效的管理方式。

“在设计法律制度方面，我们应以什么人为本？就是应以好人为本，而不是以坏人为本，对敌人的宽容就是对人民的残酷。”

——摘自《提出“恢复收容无业游民” 偶像钟南山一夜成为争议人物》，《信息时报》2006年6月25日。

2003年因为孙志刚案件引发国务院废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，而代之以《城市生活无着的流浪人员的救助管理办法》。此事似乎早已尘埃落定，但是以上新闻清楚地表明事情远非想象的那样简单。尽管对我国的违宪审查制度的现状不无遗憾，笔者对前述国务院的行为本身是持明确的赞成意见的，因此，看到上述新闻之后笔者按奈不住，要与钟南山院士说道说道。而个别专业人士的明确支持，更增加了对收容制度再讨论的必要性。

一、旧话重提：为什么要废止收容遣送制度

专业人士就是中南财经政法大学教授侨新生，侨教授认为，“维护社会治安，可以采取多种手段。恢复收容遣送的规定，不失为一种有效的措施。”而笔者的观点却截然相反，社会治安固然需要维护，但是收容遣送制度万万不可恢复，以牺牲无辜者的权利甚至生命来换取良好的治安绝对违背现代人权与法治理念。

收容谴送是指行政主体对城市流浪乞讨人员强制集中送回其原地的一项行政强制措施。

收容谴送的历史可以追溯到50年代，我国政府1951年开始实施收容遣送，其对象是国民党散兵游勇、妓女和社会无业游民等人群，政府通过组织他们劳动改造，转化为从业人员予以安置。当时收容谴送还是一种行政救济措施。三年“灾害”时期，一部分农民开始进城谋生。1961年，中共中央批转了公安部《关于制止人口自由流动的报告》，决定在大中城市设立收容遣送站，以民政部门为主负责将盲目流动进入城市的人员收容起来，遣送回原籍。1982年，国务院发布了《城市流浪乞讨人员收容谴送办法》，规定收容谴送的主要任务是救济、和安置城市流浪乞讨人员，其目的是“维护城市社会秩序和安定团结”。1991年，国务院颁布的《关于收容谴送工作改革意见》，将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定来源”的人员。实践中，“三无”往往变成无“身份证、暂住证、务工证”的人员。

收容谴送制度的受害者并非仅有孙志刚一例，而是屡屡见诸报端。1999年7月11日，少妇苏萍（化名）在广州收容所被关进男女混居的房间，因而被多名男性被收容人员强奸、轮奸。
[ii]有八旬老人在深圳街头散步被收容，被遣送到非原籍的另一地点，后被扔在街头没人管，以至老人精神受到很大刺激。[iii]还有少女在深圳被收容后遭人冒领，惨遭凌辱的。[iv]有青年在西安求职被收容后被迫在采石场干苦力，被打成重伤的。[v]类似例子，还有很多。

收容谴送之所以出现这么多问题，与其中的利益驱动有关。据民政部消息，在收容遣送制度存在之时，全国每年被收容谴送人员多达一百多万人。仅北京市被收容谴送人员，就达到20多万。为何如此之多？1982年10月印发的《城市流浪乞讨人员收容谴送办法实施细则（试行）》规定，“收容谴送经费在民政事业费内列支”，但同时规定，“收容谴送站组织被收容人员进行生产劳动的收入，主要用于被收容人员的伙食补贴和遣送路费。”事实上，无论收容还是遣送，都要收费。只要交了钱，可以自己离去。那么收容谴送在实际上目的演变成什么呢？创收。

收容谴送的存在，严重的侵犯了公民的迁徙自由，作为一个公民，在自己的国土上，完全应该拥有自由流动的权利，有迁居、、寻找工作和追求更好生活的权利。收容谴送还严重的侵犯了公民的人身自由、择业自由、选择生活方式的自由，不仅侵犯了农民的平等权（实行明显的依据出生的身份上的歧视待遇），而且威胁到每个公民的生命健康权，因为不是每个市民上街都带着身份证。

收容谴送制度限制了公民的人身自由，它违反了《中华人民共和国宪法》第37条，该条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。”

收容遣送制度侵犯了公民的言论自由，流浪乞讨人员通过言论、动作表达自己的状态、愿望被认为是一种言论自由，收容遣送限制了他们向社会表明自己的生存状态的权利。在美国，宪法并不直接保护乞讨行为，但主张这项权利的论点认为乞讨构成了一种言论，因而受宪法第一修正案的保护。[vi]不论乞讨过程是否带有言辞，乞讨行为除了获得他人的资助之外，还可以被认为是表达了一种获得同情的意念，因而也是一种表达式行为。[vii]

收容谴送制度违反了《中华人民共和国立法法》，该法第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（五）对公民权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；”这里的“法律”是狭义上的法律，即全国人大及其常委会制定的规范性文件。收容谴送制度依据的仍然是1982年国务院《城市流浪乞讨人员收容谴送办法》和1991年国务院颁布的《关于收容谴送工作改革意见》。收容谴送的性质是一项行政处罚措施，它同时违反了《中华人民共和国行政处罚法》，该法第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”该法第10 条规定：“行政法规可以设定除人身自由以外的行政处罚。”

收容谴送制度不合国际条约的要求，我国已签署的《公民权利和政治权利国际公约》明确规定了公民的迁徙自由，同时该公约第9条规定“一、人人有权享有身体自由及人身安全。任何人不得无理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剥夺任何人之自由。”据联合国有关机构的解释，该条中的“法定”是指立法机关制定的法律所规定，“程序”是指经合格的法庭审理。

收容谴送缺乏监督机制，其限制人身自由的程度不亚于行政拘留和劳动教养，但其事前事中不受任何监督，不经过法院或其他机关的任何审查程序。

收容谴送制度体现了不正确的立法观念。在国外被收容是弱势群体的一项权利，在中国，收容是制裁的同义词，是限制人身自由的行政强制措施，是一种社会治安手段，其目的是维护社会秩序。在国内当年创立和执行收容谴送的人乃至被收容的人员眼里，被收容都是一项义务（制裁）。这充分体现了“权利本位”和“义务本位”两种法律文化的差异。
2003年，收容遣送制度的废止，救助制度的建立其实也是恢复收容制度本来应有的面目，用一句时髦的话来说，是与国际上的收容制度“接轨”。

侨教授还说：“为了防止悲剧重演，在今后指定的收容遣送规定中，应当加入司法审查的内容。” 这一点必须辩明。收容遣送制度中缺乏司法审查等正当法律程序，是其成为一项“恶法”的原因之一，但是，即使具备了正当法律程序，收容遣送制度也不能成为一项好的制度，也无法避免“悲剧的重演”，因为其实质是不正义的，其起点就是根据身份而不是根据行为来判定违法；还有“对农民的歧视、对弱势群体的剥夺、对公民自由权的侵犯、滥用暴力和疯狂敛财、权力的异化”等等。[viii]正当的法律程序不能使实质上不具备正当性的制度正当化，不能成为不法之法合法化的手段。

以上主要是从法理的角度来剖析，但是该项制度变迁的原因并不仅仅在于它违背了法理，正如南京林业大学教授许向阳所言，收容遣送制度的废除，当时舆论的悲情确实起了很大的作用。客观地说，收容遣送制度的废除之所以取得成功，最直接的原因是中央领导层的高度重视和快速反应。这也是中国法治建设中一种难以尽言的现象，即以“人治”推动“法治”。但仅做如此分析，恐怕还不够深刻。政府以及社会人权意识的进步应当是该项制度变迁的大背景。在上个世纪80年代，我们还认为“人权”是资产阶级的东西，“我们只讲无产阶级的人权，不要资产阶级的人权”。到了90年代初，政府发表《中国人权状况白皮书》之后，人权的观念发生了明显的转变。随着改革开放的深入，1997年、1998年中国签署或批准了《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。2004年我国现行宪法进行第四次修正，其中加入了“国家尊重并保障人权”的内容，当然，对孙志刚案件以及收容遣送制度而言，这是后话。但是，钟南山院士、许向阳教授的言论以及调查的结果都明白显示，国民的人权意识的确不容乐观。

二、关于“一水之隔”

钟院士认为：“偷窃与抢劫的人，和城市流浪人员只有一水之隔。”假定钟院士的看法是符合事实的，那么这里的“一水之隔”从法律的角度来看仍然是一个不容忽略、不容模糊的界限，即“罪”与“非罪”、“合法”与“非法”之间的界限。这个界限关系重大，前者与后者具有天壤之别，正如在外行看来，SARS的病原是“衣原体”还是“冠状病毒”也不过是“一水之隔”，可是在钟院士及其他医务工作者来说，这种区别却关系重大，不可同日而语。正所谓“差之毫厘，谬之千里”。

从的角度看，城市流浪乞讨人员是一种身份，而偷窃抢劫者是一种有违法、犯罪行为的人，虽然后者也具有身份的成分，但是前者与后者的区别主要是身份和行为的区别。法律只能根据行为来判定合法与非法、罪与非罪，而不能根据身份来判定，这是法治的一条底线。“如果有关规定所针对的是人的身份而不是行为，那么它就不符合宪法平等原则。”[ix]我国宪法明确规定：“公民在法律面前一律平等”。如果仅仅因为一个人是来自、不是城市市民、没有工作而处于流浪状态就限制其人身自由，明显违背宪法所确立的原则。况且即使流浪人员是潜在的犯罪分子，那么，将其遣送回原籍岂不是加重别的地区的治安负担，并没有从根本上解决问题。城市流浪人员可能大多来源于外地农村，往往是身无长技、文化水平不高、找不到工作的人员，不管是出于缺乏接受良好的条件还是自己本身的懒惰，他们都是社会的弱势群体。客观地说，他们的状况主要起因于社会没有给他们提供与城市市民平等的成长条件。的城乡二元户籍制度本身就在公民之间造成地位的不平等，城市市民享受从就业、教育、社会保障等方面的种种优惠，是农村农民所可望而不可及的，这种人为造成的城乡差别和市民的特权，就是流浪人员之所以流浪的制度性因素。

虽然身份与行为难以截然分开，但是从行为的角度判定合法与非法的界限还是可行的，那么对于流浪乞讨人员的那些行为可判定违法，采取限制制裁措施呢？总的一个的原则是流浪乞讨人员的行为不能侵犯别人的自由，一旦侵犯了别人如被乞讨人员的自由，就应当受到限制或禁止。如强行乞讨、纠缠他人、带有欺骗性的乞讨等等。笔者以为，有一种乞讨行为尤其应当被禁止，即背后操纵别人乞讨从中渔利的行为，特别是有人利用学龄儿童乞讨，不仅将儿童作为获得收益的工具，而且侵犯了儿童受教育和健康成长的权利。“有些流浪乞讨行为是显然可以受到禁止的。如果乞讨行为带有欺骗性，或可能造成人身或财产伤害，或可能对当事人构成胁迫，各州或地方政府无疑可以予以禁止。事实上，有些行为没有必要专门适用限制流浪乞讨的规定，例如美国各州或地方一般都已有禁止人身或财产伤害、欺诈和胁迫的立法。如果乞讨过程伴随任何这类恶意行为，政府显然可以依据法律采取必要措施。”[x]在美国部分城市规定禁止在城市中心、居民小区、要道、车站等公共场所地乞讨，而法院对这些规定基本采取纵容态度。但是，全面禁止乞讨的规定会被法院宣布违宪。

不同意见的争锋的原因主要在于价值观念的冲突，在于秩序与自由之间何者为重。当年蒋介石屠杀共产党时“宁可枉杀一千，也不放走一人”的口号，将维护统治秩序的价值置于一切之上。如今我们在刑事领域却取得了重大的进步，那就是“疑罪从无”，从而更好地体现了对人权价值的尊重。“疑罪从无”从完成刑事诉讼任务来看是有利有弊的。其利在于防止了冤枉无辜，有利于保障人权；其弊在于会导致个别犯罪分子逃脱法网。但两害相权取其轻，两利相衡取其重。[xi]刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免遭犯罪的侵害。但这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法这一特殊矛盾中，刑法的人权保障的重要性才得以凸现并受到充分的重视。[xii]在公共利益（社会秩序）与个人利益（自由权）发生冲突时，我们不应当一味地强调公共利益优于个人利益，而应当遵循比例原则，即在有多种手段都可以达到保护公共利益的情况下，我们应当以对自由限制最小的手段来达到目的。其次，争论的背后还蕴涵公民自由权与安全权的冲突，对于这种权利冲突我们不能轻易地以一种权利优于另一种权利来定论，应当谨慎运用利益衡量的方法来解决，总的来说要尊重各种权利，区分权利受到侵害的程度和现实性来进行衡量。当公民的安全受到现实的具体威胁或侵害时，应当通过限制侵害者的自由等来保护公民的安全权，但是不能以某人的身份具有危害公民安全的抽象可能性就限制其自由。

我们能够接受刑事领域的“疑罪从无”，那么我们为什么在行政领域还要恢复收容遣送制度，非法限制无辜公民的人身自由、迁徙自由？钟院士在医学领域中走在学科前沿，可是在人文领域的观念却远远落伍了。假如钟院士的身份转换为流浪人员，是否还会有这番言论呢？而现实中钟院士是有“身份”的人。即使钟院士是“普通市民”，他仍然享受农民所无法享受的优惠待遇，无论如何，他都是“国民差别待遇”的受益者，因此，他是不容许农民到城市来“分一杯羹”，不允许农民享受“国民待遇”的。有特殊身份的钟院士对同样有“特殊”身份的流浪人员却充满歧视和愤恨，恐怕钟院士的大脑确实需要进行一次“从身份到契约”（从不平等到平等自由）的思想手术。

三、关于“以好人为本”

钟院士认为：“在设计法律制度方面，我们应以什么人为本？就是应以好人为本，而不是以坏人为本，对敌人的宽容就是对人民的残酷。”问题是不仅仅是钟院士持这样的观点，而在于他的观点得到大多数网友的赞同。问题看来具有普遍性，说严重一点，涉及国民意识。这让人不由得联想到鲁迅先生的小说《药》。

所谓“以人为本”，就是以“人”为本，没有所谓“以好人为本”，还是“以坏人为本”。人，不管好人、坏人，只要是人都应当“为本”。“以人为本”即以“人权”为本。所谓“人权”，说复杂也复杂，说简单也简单，就是“人”的权利，只要是人，无论好人、坏人，都享有人权。 “人，作为人，不论其种族、肤色、性别、语言、宗教、政见、财产、教育等状况如何，都应当享有他应当享有的权利；在一个国家里，……人人都毫无例外地享有生命权、人身权安全权、人身自由权、思想自由权、人格尊严权、最低生活保障权等与生俱来的最基本的人权。”[xiii]

坏人，是一个通俗的说法，通常好人与坏人是从道德的角度出发来的判别的。因为道德与法律既可能重合也可能背离，所以某些违法犯罪的人只要没有违反通常的道德也有可能被认为是“好人”。这里姑且不管人们判断标准的差异，也不论好人、坏人是否真正容易辨别，仅从法律的角度，假定所有的违法犯罪的人包括犯罪嫌疑人都是“坏人”，在此假定的前提下我们来进行分析。“坏人”首先应当享有程序权利，美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序，任何人不得被多生命、自由或财产。”这种规定来源于英国古老的“公正”原则，同时又为现代法治国家所普遍借鉴。《公民权利与权利国际公约》第9条规定：“非依法定理由和程序，不得剥夺任何人的自由。”第14条、15条规定了“任何人”在受刑事控告或因其权利义务涉讼须予判定时，享有公正公开审判的权利。前述我国宪法第37条基本上体现了这种精神。对于犯罪嫌疑人来说，享有不受酷刑的权利、不自证其罪的权利、请律师辩护或自己辩护的权利、受到公正、公开审判的权利、上诉、申诉的权利等等。其次，犯罪嫌疑人甚至被宣告有罪的人也应当享有人格尊严，不能被任意侮辱，因伊拉克战俘受到美军监管人的侮辱和虐待而掀起轩然大波即可证明这一点。我国以前流行的将犯人挂牌游街示众、召开公审大会、公开执行枪决都是侵犯犯人人格尊严的行为，应予杜绝。即使罪犯罪大恶极、被判处死刑，在执行死刑之前，就得承认他还是个人，其人格尊严就应当得到尊重。即使死去的人也享有某些人格尊严，应当受到尊重，何况活着的、有生命的人。其实，对待“坏人”是否讲究人权恰恰是检验一个国家、民族人权水平的试金石。如果“坏人”的人权都能得到尊重和保障，“好人”的人权自然无虞；而坏人的人权得不到尊重和保障，“好人”的人权被剥夺也不远了。

至于那些一般违法而不够犯罪的人，自然也享有很多程序权利和实体权利，例如在行政处罚程序中，行政相对人享有被告知权利的权利、要求说明理由的权利、申辩的权利、依法要求听证的权利、要求回避的权利、知情权等等程序权利以及各种法定的实体权利。这些权利都是人权的具体体现。

关于“好人”、“坏人”之说，确实存在很多弊病，且不说流浪人员是不是都是坏人，即使就是坏人，岂不闻佛家所言：“放下屠刀，立地成佛。”如果对待坏人一味的惩治，岂不是让他别无选择，恶人做到底了。坏人之所以成为坏人，是有其深刻的社会根源，不从根本上检讨社会的病因，强调所谓乱世用重典，结果只能解一时之渴，确实无法达到长治久安，结果会适得其反。

当然，笔者并非提倡一味地宽大，对于违法、犯罪的人应当依法惩处，决不能姑息养奸。但是，我们一定不能开倒车，以侵犯无辜者人权甚至生命权的方式换来治安状况的改善。

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[ii] 参见《南方周末》2000年7月27日。

[iii] 参见《民主与法制时报》2002年3月19日。

[iv] 《收容少女在深圳被冒领 2天惨遭3次凌辱》，

[v] 参见《三秦都市报》1999年11月23、24日。

[vi] 联邦宪法第一修正案规定：“国会不得制定法律以……剥夺言论或出版自由。”

[vii] 张千帆：《实现自由与秩序的良性平衡——对流浪乞讨问题的宪法学分析》，《中国法学》2004年第4期。

[viii] 滕彪：《孙志刚事件：被讨论的和被回避的》

[ix] 张千帆：《实现自由与秩序的良性平衡——对流浪乞讨问题的宪法学分析》，《中国法学》2004年第4期。

[x] 张千帆：《实现自由与秩序的良性平衡——对流浪乞讨问题的宪法学分析》，《中国法学》2004年第4期。

[xi] 沈泽龙：《从“有罪推定”到“疑罪从无”》，《时代潮》2003年第8期。

[xii] 参见陈兴良：《走向的刑法学》，法律出版社1999年版，第125页。