人性观照下的民法价值取向探索

　　[摘要]法是人的创造物，法与人性之间必然地具有这样或那样的联系，而人性始终是难以实证的假定，性善、性恶、性善恶兼有、性个人性或社会性等都是基于不完全归纳的例证的抽象甚至纯属主观唯心的假设，反映了思想者对人之本体的追问和对人性或善或恶或杂或无或个别或整体性等的描画。无论性善或性恶论者还是个人或社会性论者大多不反对的规范。法律当要合人性，尊重人之为人的自由和权利，而不可成了悖人性、灭人性的恶法。民法作为平等主体的市民或私人权利保护的最基本的法律当坚持合人性的市民之权利本位。
 
　　[关键词]人性；法；民法；市民权利本位；社会法
　　
　　曾有一段时期，“人性论”因其抽象性常被误解，人们对待人文社会现象多不作人性方面的分析，仅作、、文化的现象分析。这种分析当然也是非常必要的，但若“丢掉了人性分析，对人文现象而言就等于失去了本根，因为人的一切活动，人类社会和人类的一切现象都是建基于人的本性，表现着人的本性”。有学者认为“法是人的创造物，法与人性之间必然地具有这样或那样的联系，简直就是人性的产物”。法律作为上层建筑，为经济基础所派生，经济基础是法律的根据。但经济基础直接派生的是立法理由。立法理由派生法律。立法理由是法律的直接根据。古今中外的立法理由和设想形形色色，其主要缘于也许无法验证但却有利于法律规则产生的徘徊于性善一性恶之间、两端或之外的种种色彩斑斓的人性假设。
　　
　　一、古希腊、罗马、中世纪人性假设下的法律构想
　　
　　苏格拉底说：“人既各有所求，而又需多数之他人供给之，于是各本其愿欲而合群而成团体。凡由此群此团体联络而成之全部，即名之曰国家。”又说：“人心分二部，一部较善，一部较恶。善多而能制止其恶，斯即足以云自主，而为人所誉美。设受不良之。或经恶人之薰染，致恶之一部较大，而善之一部日益侵削，斯为己之奴隶，而众人皆唾弃其人矣。”柏拉图认为，人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦，追求快乐而无任何理性，人们会先考虑这些，然后才考虑到公正和善德。这样，人们的心灵是一片黑暗，他们的所作所为，最后使得他们本人和整个国家充满了罪行。如果有人根据理性和神的恩惠的阳光指导自己的行动，他们就用不着法律来支配自己；因为没有任何法律或秩序能比知识更有力量，理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，如果它真的名副其实，而且本质上是自由的话。但是，现在找不到这样的人，即使有也非常之少；因此，我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。亚里士多德说：“人类在本性上是一种政治动物”。亚里士多德的这句名言再好不过地说明了个人与国家、伦与政治学的内在联系。由于人类天性要过政治生活，因此，国家的产生完全是一个自然演化的过程：从男女两性结合组成家庭(国家的细胞单位)，到若干家庭组成村坊，最后由若干村坊形成城邦国家。国家是自给自足的社团，是保障人民过完善生活的手段。亚里士多德认为，从伦理学角度看，人应具备各种美德，包括追求善的行动目的，遵循正义与法律的规则。西塞罗觉得，唯有上帝具有正确的理性。人是上帝创造的、有理性的动物，因而不仅能够，而且必须根据上帝的正确理性行为。这种自然法再多走半步，就成了神学的自然法理论。之所以称西塞罗的自然法理论是理性主义(而不是神学主义)。是因为他讲的“上帝”、“正确理性”与“自然”是同义词。只是到了中世纪，基督教完全成为主导性意识形态。自然法成了隶属于上帝法的第二等法，才出现了阿奎那的神学主义自然法哲学。而西塞罗的自然法哲学少走半步，即完全从人的理性出发论证自然法的原则，就是纯粹的人本主义自然法理论。近代资产阶级革命时期的古典自然法哲学就属于人本主义类型。奥古斯丁在其著作《论上帝之城》中申述，一切自然物，必定都是善的，因为只要它们有了存在，便有了它们自己的一个品级和种别。更有了一种内在的和谐。如从柏拉图时代起算，到阿奎那时代，西方法哲学的发展已有1600多年。阿奎那的法哲学综合了前人的许多理论，尤其是亚里士多德的伦理学。《神学大全·论法》实质上也是一种伦理学。在阿奎那看来，法的目的是共同善。凡符合这一目的，就是正当的法。“正当”从属于“善”，是亚里士多德伦理学的特征。阿奎那走的是亚里士多德路线。阿奎那善于将理性的概念神学化，提出上帝的理性高于一切，自然的理性(自然法)和人的理性(人法)统统都渊源于上帝的理性(永恒法)，从而使他的法哲学成为典型的神学主义法哲学。这种神学主义法哲学通过对永恒法的阐述得到彻底的表现。在阿奎那之前，西方法哲学史上尚无人提出过如此系统的永恒法理论。为了论证永恒法的最高地位，阿奎那将传统的自然法理论改头换面，使自然法变成低于永恒法，并连接上帝与人类的纽带，由此创立了神学自然法哲学。阿奎那的人法理论虽散发着浓厚的神学主义气息，但也揭示了人定法的一些重要特点。这反映出欧洲中世纪后期，各世俗国家(尤其是一些城市)的人定法已十分发达。
　　
　　二、荷兰人性观下的(民)法追求探测
　　
　　早期资产阶级自然法学派的代表人物在荷兰有格老秀斯和斯宾诺莎。他们提出区别于古代和中世纪的自然法理论，其特点是，以理性为渊源的自然法是不可动摇的道德准则。他们用自然法理论反对封建专制制度及其整个封建的意识形态，并成为确立资产阶级法律制度的理论前提，在西方法律思想史上是重要的转折点。从此以后，西方的法律思想摆脱了宗教神学的影响，它为资产阶级崭新的法学理论的产生奠定了基础。格老秀斯认为，自然法之母就是人性，社会交往的感情就产生于此，并非由于其他的缘故，遵守契约即为民法之母，而自然法又是从契约的约束力所生，因此可以说自然法是民法之祖。有人性然后有自然法，有自然法然后有民法。但是，自然法是依靠功利得以加强的，因为造物主的意志务使世人脆弱而多欲，非合群不足以图安乐，所以法律的制定无不是由于功利的缘故。以致缔结同盟以合群，订立契约以定份，其始都是根据功利的缘故。因此，负责立法者，对于被统治者的利益不可不注意。民法是管辖国家平民的法律。国家是在法律上有效力的、独立的自由民的集合体，以享有法律的利益和共同的利益为目的之联合。法律是一个狭义的概念，虽然是隶属于国家，但各种各样的法律不都是国家派生出来的。诸如双亲的教诲、主人的吩咐等等。斯宾诺莎在《神学政治论》中论及“自然法的主张和天赋之权”。他说：所谓天然的权利法令，我只是指一些自然律，因为有这些律，我们认为每个个体都为自然所限，在某种方式中生活与活动。“人性的一条普遍是，凡人断为有利的，他必不会等闲视之，除非是获得更大的好处，或是出于害怕更大的祸患；人也不会忍受祸患，除非是为避免更大的祸患，或获得更大的好处。也就是说。人人都会两利相权取其大，两害相权取其轻。说人权衡取其大，权衡取其轻，是有深意的，因为这不一定说判断得正确。这条规律是深入人心。应该列为永恒的真理与公理之一。”
　　
　　三、英国人性论下的法思想探索
　　
　　霍布斯的人性论观点反映了他对人的看法，他深信人性生来就是“恶的”，即性恶论，认为人生来就是个人主义和利己主义者。当人们处于自然状态时(即国家和社会产生前)，人人都享有自然权利，但又都是极端的自私自利和互相仇恨的。他把自然状态描绘为：“人对人像狼一样”，在这种关系中。他说一部分人的私欲同另一部分人的私欲发生冲突。为了生存，按霍布斯的说法，为了自我保存，人类处于永久的战争状态中，因此，每个人似乎都想消灭他人。霍布斯断言，基督并没有提出任何法的原则和政治原则，也不应该到实际立法中去寻找这些原则，因为这种立法是临时的、暂时的、而且受个别人意志所支配的；这些原则应该在自然状态中探索，因此，他认为，哲学的任务在于：不是研究现行法律，而是同宇宙的一切力学规律相似的自然法；这种自然法与现行法律相对立，作为来自人的本性的法，可以被人的理性所理解。按照霍布斯的论点，人是自然界和社会的中间环节。人既是自然界的物体，是有形的客体，人又是人造物体，即国家和法律的聪明的创造者。不认识人的本性，就无从理解国家的形成和法律的制定，也无从理解决定国家政治生活的因素，所以，研究人的学说乃是理解国家制度和法律理论的基础。霍布斯认为，人为了满足自己的需要，为了获得最高的享受，就会不顾一切。不顾任何阻挠；人为了满足自己的欲望，不惜采用各种野蛮和罪恶的手段来达到自己的目的。他认为，人的掠夺性和残忍性甚至超过了野兽，野兽在吃饱后安静下来，而人却是永远贪得无厌的。此外，还有促使人凶狠的动机是野兽所不具备的：如竞争、猜忌、沽名钓誉、争权夺利，等等。由此他得出一个结论说，“一切人反对一切人的战争”状态，无论何时何地都是人们的自然状态，都是人的本质的正常表现，而国家和法律不过是一种束缚人们欲望的马勒而已。人们要取得和平，就必须放弃自己享受一切的权利，把这种权利转让给保障和平的某一个国家或某一个议会；权利的互相转让是通过人们之间的契约形式来实现的。霍布斯认为，理性命令人们必须缔结契约，履行契约，以便确切地规定什么是“我的”，什么是“你的”，从而在法律上规定和确保私有制；所以缔结契约的必要性和履行契约的必要性，在政治上是一种道德行为，是公民天职的主要因素；他把人与人之间缔结的契约看作为一切社会生活形式的萌芽，人们履行契约则为所有公民的义务、正义和公共道德的基础。洛克则赞成亚里士多德的观点：人生来要过社会生活的。自然状态本身是一种社会状态，在这种社会里有以姻亲和血缘关系为基础的家庭，存在主人和仆人的关系(有些仆人根据私人契约形成，有些则从战争中捕获而来)。然而，自然状态还不是政治社会。由于人生而自由、平等并且享有维护自己财产的权利(这是人类自存的要求)，而在自然状态中，这些权利得不到切实保障，因此人们就要求组成政治社会，通过共同的政治权力来保障自己。边沁认为，个人的伦理以幸福为它的目的，而立法也不能有其他的目的。个人伦理涉及每一个人，也可说是涉及任何社会集团里每一个成员的幸福和行为；而立法也不能涉及更多的人了。所以，个人伦理和立法科学是密切相关的。它们具有的目的或应该有的目的，是同一性质的。……个人不引导他的行为为自己和他的同伴造福，这样的情形是不存在的；但是在某些情况下，立法者不应试图去指挥社会中其他一些成员的行动(至少不直接采取刑罚手段去干涉某些特定的个人的行动)。边沁的功利主义法律思想为其门徒詹姆斯·密尔和约翰·密尔所承继和发挥。如果说在边沁那里强调的是个人(即社会各个成员)之乐的话，那么在约翰·密尔这里侧重的则是全社会的或大部分人的快乐。边沁认为苦乐只有程度或量的区别，没有质的区别，而约翰·密尔则认为苦乐除了有量的区别外，还有质的区别。边沁认为认识或享受苦乐的能量人们之间都是一样的，而约翰·密尔则不然，认为由于人们的经验和智慧的不同，因而对苦乐的判断和享受的能量也必然有所差别，有智慧的上等人能理解的苦乐，没有智慧的下等人就不一定能理解；下等人享受能力低下，他们追求的只是感官的快乐，上等人享受能力高超，他们追求的则是精神的享受。边沁认为衡量苦乐由每人根据每事有意识作出决定，而约翰·密尔则认为衡量苦乐是根据千百年的经验形成的习惯自然而然作出决定。可见，约翰·密尔所说的功利主义含义同边沁的功利主义已经大不一样。功利主义发展到约翰·密尔时代已是末期了。约翰·密尔是资产阶级的自由主义的积极鼓吹者。奥斯丁尽管继承了边沁的实在主义法学思想，但是他反对将判断法律的善或恶的功利原则纳入法理学的既定范围，强调：“法理学的科学(或简单地称法理学)只涉及实在法，或严格意义的法律，而毫不考虑这些法律的善或恶。”在奥斯丁看来，边沁所说的“审查性法理学”是有关价值判断的伦理学，而“说明性法理学”才是唯一可称为法理学的科学。这说明，奥斯丁与边沁研究实在法的目的不同。边沁是为了改革法律制度，使之符合功利主义的价值观念而进行法律的实证分析，而奥斯丁则完全是就实在法而论实在法。奥斯丁对“人”、“自由”、“物”等概念作了剖析。他指出：“人就是被赋予或有能力享有权利的人。”人的权利均为法律赋予，而不是天生或自然赋予的——这是指人的法定权利；人的权利必须通过人自己的行为去享有——这是人的行为能力。无法定权利的人(如奴隶)或无行为能力的人(如禁治产者)都不是法律意义上的自然人。“自由与权利是同义词，因为如果没有确保不受外界阻碍，根据某人的意志行动的自由完全是一种幻想。”但是，自由主要是指没有法律限制，而权利是相对义务而言。没有义务。权利也不复存在。物是权利的主要客体，可分为实在和非实在的物，或可分物和不可分物，等。欧文认为“能够支配人类的只有两个本原，这就是善良和恶”。“善的本质直接产生真理、团结和幸福”；“恶的本原产生虚伪，不睦和灾难”。“从古至今，支配世界的只是恶的本原”。这样，“环境决定人的性格”就变成了“人的性格决定社会的发展”，陷入了历史唯心主义的泥坑。
　　
　　四、法国人性论下的法精神探求
　　
　　人文主义法学派是法国15～16世纪一个重要的法学流派。人文主义学派的基本立场和理念是用人性否定神性，以人权反对神权，用享乐主义反对禁欲主义，用理性反对蒙昧，用个性自由思想批判封建专制主义，用平等观念反对封建等级制度。在人文主义法学派的努力之下，当时法学界开始重视法律中的公平、正义和理性，强调个人的平等、自由和权利，以及法律中的人性。孟德斯鸠是18世纪法国最著名的启蒙思想家之一。他在《论法的精神》序中说：“我是从各种事物的性质，而不是从我的偏见中推演了我的原则。”从这一最基本的观点出发，他在第一章便开宗明义地指出：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”上帝有上帝的法，人有人的法。显然，这同中世纪阿奎那的神学主义法哲学泾渭分明。孟德斯鸠用世界上存在一个“根本理性”取代“神的理性”。虽然，他对此未作明确说明，但是，综观《论法的精神》，不难看出，这种“根本理性”就是不同事物的性质必然产生不同的关系及其相适应的法这样一条根本规律。孟德斯鸠断言：“法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”据此，他推演道：“在实证法建立正义的关系之前，已有正义的各种关系。”这种抽象的“正义关系”是人类这一事物必然产生的关系。与人为的规律，如宗教、道德、法律等相比，这是一种不可变易的客观规律。在人为规律创设之前，人类处于一种自然状态。自然法是人类因其自然本性所决定，在自然状态中接受并在社会中继续存在，调整人类自然关系的规律。
　　卢梭在《社会契约论》中写道，人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切主人的人，反而比其他一切更是奴隶。这种人所共有的自由，乃是人性的产物。人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀；而且，一个人一旦达到有理智的年龄，可以自行判断维护自己生存的适当方法时，他就从这时候起成为自己的主人。卢梭认为人的天性是善良的、优美的，只是因为生活在腐败的社会制度里，才使他们变得邪恶和堕落。他认为。民法就是调节成员之间的关系，以及成员对整个共同体的关系；换言之，也就是调节市民之间的关系和公司同国家之间的关系。卢梭主张市民之间关系的比率应该是尽可能的小，而市民对国家关系的比率应该是尽可能的大，以便使每个市民对于其他一切市民都处于完全独立的地位，而对于国家则处于极其依附的地位。从这种比率产生的法律，就是民法。卢梭像霍布斯、洛克等人一样，是从人性和自然状态开始，对国家和法律的起源进行探讨。所不同的是：卢梭明确指出，他所说的自然状态仅仅是一种假设和有条件的推论，这些推论与事实并没有关系，只是为了阐明问题的性质而作出的。傅立叶认为，人类既有社会性，又有个人性；因此为两种感觉所支配和控制，这两种感觉在表现和形态上是可以变化的，但在构成社交的感觉和公平的感觉这两种基本要素中是永恒而同一的。人是自由的，也是自律的，这是比较概括的说法。人有一种自律的活动；也有自由发展这种活动的能力。这种能力就是一种权利，即在人们意志上所固有的一种形而上学的能力。他有一种自行取得的能力，原因就是他是人。人是一种个体；他是孤立的和自律的自然人，在他进入社会时就保持他的自律性，保持自律性所含有的能力，保持他的权利。然而，因为人们生活在社会中，就必须建立起一种规则，它的目的是为了要限制每个人的权利来保护全体的权利，限制每个人的自律性来确保全体的自律性。狄骥从社会现象人手来展开论述。他指出：无论在哪一种社会现象之中，人都离不开社会，人既是个人的，又是社会的，“人是一种不能孤独生活并且必须和同类始终一起在社会中生活的实体。”人们之间存在着一种连带的社会关系。“人们有共同的需要，这种需要只能通过共同的生活来获得满足，人们为实现他们的共同需要而作出了一种相互的援助，而这种共同需要的实现是通过其共同事业而贡献自己同样的能力来完成的。这就构成社会生活的第一种要素，形成杜尔克姆所称的共同的连带关系或机械的连带关系。”而“连带关系并不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。”马里旦在《人权和自然法》中写道：由于人类自然的需要，由于一些理性和意志的工作，社会便在自由约定的基础上产生了。人是一个政治动物，这意味着人企望过政治的生活，社会的生活，不仅关于家庭生活，而且关于市民社会的生活。而国家，就它的名字而言，是一个人类的社会。他不认为社会的目的是个体利益或每一个组成这个社会的人的个体利益的简单合成。这样的公式会分解社会，如同说社会为各个部分组成一样，会导致“原子混乱。”20世纪以后，法国除个别领域如婚姻家庭领域个人主义的倾向有所加强，如出现了离婚的容易化，结婚手续的简化，夫权的弱化，妻子能力的扩大，非婚女子的继承权的扩大等之外(事实上这一倾向也是在当时的社会运动，尤其是广大劳动妇女和社会进步人士斗争中，以及统治阶级为了稳定社会之考虑等因素之下实现的。故婚姻家庭法领域的个人主义倾向，从整体上讲，也是法的社会化的内容之一)，在法的其他领域，都出现了“社会化”(Socializa-tion)的倾向。 　　五、德国人性观下的(民)法思想追求
　　
　　普芬道夫和霍布斯相一致，认为人都受自爱和自私的强烈推动，并且人性中天生都有某种程度的恶意和侵略性。但与此同时，他又与荷兰法学者格老秀斯一样，确信人身上还有一种寻求与别人联合并在社会中过一种安静、友善的私生活的强烈倾向。在康德看来，人的本性包括理性与恶性两个方面，因此，人要照顾到恶性方面的要求与欲望，这是自然的、合情合理的。他认为，个人对专横意志和他人控制的独立，就是自由。这是人生中唯一原始的、固有的权利，这一基本权利本身就包含有形式上平等的思想。这意味着每个人都是独立的，是他自己的主人。只有在这个基础上，人才有尊严。但是，人作为目的，人的尊严只能实现于现实的法律之中。法律的本质就在于维护和保障人的自由、平等、独立的权利。康德从法律重要性的前提出发，认为“人类最大的实际问题，就是解决自然强加给他们的如何建立一个文明社会，根据法律，他们共同执行这一正义的原则”。这里所指依照法律规定的秩序生活的文明社会，还包括国际社会。黑格尔在《法原理》中写道：善就是作为意志概念和特殊意志的统一的理想；在这个统一中，抽象法、福利、认识的主观性和外部定在的偶然性，都作为独立自主的东西被扬弃了，但它们本质上仍然同时在其中被含蓄着保持着。所以善就是被实现了的自由，世界的绝对最终目的。黑格尔把良心区分为“形式的良心”与“真实的良心”，前者只是主观的普遍性，是“内部的绝对自然，是特殊性的设定者、规定者和决定者”，而后者则是主观与客观的统一，特殊与普遍的统一。前者属于道德范围，后者属于较高的伦理范围。因此真实良心已不复单纯是个人主观独自的良心，而是客观精神的体现，已进入伦理范围。把道德与伦理严格分开，这是黑格尔伦理思想的特色。优点在于强调良心不纯是直接的，而有其中介的社会因素。
　　黑格尔谈到了善与恶的辩证关系。照黑格尔看来，自由是与意志和知识不可分的东西。人有了自由意志，他能自由为善，也就能自由作恶。这叫做“恶的根源一般存在于自由的神秘性中”。(“神秘性”可作唯心意义的“辩证性”了解)。所以他说：“唯有人是善的，只因为他也可能是恶的。善与恶是不可分割的。”他又说，“恶也同善一样，都是导源于意志的，而意志在它的概念中既是善的又是恶的。”善恶相互依存，有对立同一的辩证关系，这是合理因素。但是只抽象地在意志中去寻求，而不寻求善与恶的社会的根源，这就是从唯心主义的观点出发，使人模糊善与恶的阶级性。黑格尔说，市民社会是个人私利的战场，是一切人反对一切人的战场，同样，市民社会也是私人利益跟特殊公共事务冲突的舞台，并且是它们二者共同跟国家的最高观点和制度冲突的舞台。因特殊领域的合法性而产生的公会精神，本身潜在地转变为国家精神，因为国家是它用来维护特殊目的的工具。这就是市民爱国心秘密之所在：他们知道国家是他们自己的实体，因为国家维护他们的特殊领域——它们的合法性、威信和福利。国家在政治情绪方面潜入人心并强而有力的根源就在公会精神中，因为在这里特殊是直接包含在普遍物之内的。在黑格尔的法哲学体系中，民法问题被列为一切部门法之首位。这原是有道理的。按照黑格尔的解释，法的本质是意志自由和权利，而意志自由的直接定在和权利的直接内容是作为自然界的物。而物，恰恰是民法研究的基本课题。从黑格尔的思路可以看出，他在很大程度上推测对物的权利或所有权，是一切法律权利中最具有决定性的、基础意义的权利。就后一点而言，虽然黑格尔没有认识到或者混同了所有制和所有权的重大区别，但同一般资产阶级法学家相比终归高出一筹。黑格尔民法思想包括的主要范畴有：人和物，所有权或占有，取得占有，物的使用，所有权的转让，契约，以及同民事权利相关的不法。概括地讲，黑格尔的民法思想所论述的主要问题就是人和物之间的对立同一关系，并通过物来揭示人和人(意志和意志)之间的关系。因而，人和物这一对范畴是最为重要的。人，被黑格尔当作法概念的出发点和终结点。这反映了黑格尔法律思想中的人道主义精神。不过，这是显示出来的人，往往是抽象的人，即消除社会阶级属性的一般的人。按照黑格尔的说法，构成法的意志，一开始仅仅是抽象的或一般的意志；当它自己成为实在意志时，“意志就成为单一的意志——人。”这里指的是各个具体的人。意志既然属于人的，那么唯有人能成为法或权利的主体。实际上，在黑格尔之前，康德提出过丰富的私法学理论，主要集中在他著的《法的形而上学原理》第一部分“私法”(也译为“私人权利”)中。康德在此对占有、所有权、物权、人权、契约以及婚姻家庭等作了详细的阐述。只不过黑格尔在《法哲学原理》一书中，对私法领域的问题更有许多精辟的说明。黑格尔说：“人间(Mensch)最高贵的事就是成为人。”人的本质是人格，而人格就是意志的自由。在民事法律关系中，作为主体的人，同时又应当能认识法的精神、自觉地接受法的约束，依照法的规定行为；他能享有法律上的权利，又能尽法律上的义务。这样的人，才是完善的、理想的主体。与人相联系，作为法和权利的客体的是物。“跟自由精神直接不同的东西，无论对精神说来或者在其自身中，一般都是外在的东西——即物，某种不自由的、无人格的以及无权的东西。”
　　萨维尼在《论当代立法和法的使命》中写道，有文字记载的历史初期，法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样，就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着，而是一个民族特有的机能和习性，在本质上不可分割地联系在一起，具有我们看得到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必须的同族意识所致。任何偶然或任何原因的说法都是错误的。萨维尼认为，每一个有机体(当然包括国家)依赖于整体与部分的平衡，即，各得其所。就一个公民、一个城镇或一个邦而言，忘记其所属的国家，是很普遍的现象，但这是不正常的病态。对整体的真正影响只有通过对所有个别关系的彻底参与才能实现。只有很好地照顾自己家庭的人才是一个真正的好市民。因此，以为所有个别关系消失之日，才是共同福利实现之时，是错误的。如果有可以促成一种特殊的，在每一个阶级，每一个城镇，甚至每一个村庄中的合作精神，共同福利就会获得新的力量。不言而喻，在萨维尼看来，整体寓于个体之中。“从这个观点出发，法律离不开人民的感情与意识，只要与之相符合；……《为权利而斗争》(Kampf ums Recht)是耶林在德国普及法律(权利)意识而写的一部通俗性著作，但其中阐述的权利论则具有重大的理论价值。在该书中，他首先阐明了为权利而斗争的意义。耶林认为：“权利＝法的目标是和平，为达到此目标的手段就是斗争。”“这种斗争，从权利被侵害、被剥夺时开始。由于与主张自己权利的权利者的利益相对，社会上还存在着试图无视这种利益的人的利益，因此，个人的权利也好，国民的权利也好，都免不了受侵害的危险。这样，为权利而斗争，无论在法的哪个领域，即从下面的私法，到上面的宪法以及国际法等领域，都在反复进行。”在《德意志私法论》第一卷中，祁克指出：“与人的本质一样，在法律上也在着着个人法和社会法的差别。这是因为，人作为个人在其是一种独立的存在体的同时，也是构成社会的成员。”祁克认为，“个人法是从主体的自由出发，规范个人相互平等对立的关系的法律；社会法将人视为拥有社会意志的成员，将人视为整体的一分子。……所以，社会法是从对主体的拘束出发，规范有组织的全体成员的法律。”
　　
　　六、美国人性观下法取向的个人——社会之变
　　
　　1776年6月制定的美国《弗吉尼亚州宪法》明确宣布：“所有人在自然本性上都是自由和独立的，拥有一定的固有的权利。这种权利，即使在人们组织社会之时，通过一定的契约，也不能被剥夺(包括他们的子孙的权利也一样)。这种权利，就是与作为取得、占有财产以及获得追求幸福和安全的手段相伴的享受生命和自由的权利。”杰斐逊认为，关于人的权利，有些人是从古代汲取先例来推理的，其错误在于他们深入古代还不够。他们没有追到底。他们在一百年或一千年的中间阶段就停了下来，把当时的做法作为的准则……如果再往深里挖，我们将最后走上正路；我们将回到人从造物主手中诞生的时刻。他当时是什么?是人。人是他最高和唯一的称号，没有再高的称号可以给他了。英美法系向来受个性主义之熏陶，故其基本概念即建筑于私家权利之上。唯其如是，人群的及公家的利益所在，即为代各个人求得其私家权利。何谓私家权利?其一为个人之行为的能力；其二为个人之感应的权力，即以国家所有威力之协助，足以使他人必为某事，或不为某事，皆是。故就英美法系之见解立论，倘使无国家相助，个人必无从使用他人，又无从运用自己行为能力。诚如是，其所有利益范围且被侵犯。又如是，个人的活动不特无所凭借，复失却其中心所在。是大不可!故国家之威力实维持私家权利所必需之要件。庞德指出，对人的内在本性进行法律的社会控制之必要性，在于人的本性所包含着的扩张性、欲望与社会本性的矛盾。为了协调这种矛盾，需要强有力的控制工具，在现代社会中，这就是法律。运用法律控制个人扩张性的过程，就是社会工程，而立法者、法官和法学家，就是从事这一社会工程的工程师，他们的职责、工作目的，就是最有成效地达到社会控制的目的。因此，法学就是社会工程学，法学的任务，就是在社会控制过程意义上研究法律。庞德的通过法律的社会控制理论，虽有一定的缺陷，如用社会控制理论取代了阶级统治的理论等，但该理论一方面强调了法治的重要意义，谴责和批判了德、意、日法西斯的暴力；另一方面，展示了与自然法学、分析法学和历史法学所不同的新的研究视角和方法，从而促进了法学的发展。凯尔森认为，国家是既不可见，又不可能之物，要认识国家的本质，人们能够把握的只有人的行为秩序。他从这一基本思想出发，认为一群人之所以能够组成一个社会，是因为人们的相互行为，被一个法律规范所规定的结果。“社会”一词，不过是表明人们的相互行为，由规范秩序所规定的事实。从纯粹法学的观点来看，国家问题，同样是一个国内法律秩序的问题。他认为，国家是国内法律秩序(对立于国际法律秩序)所创立的社团。国家作为一个法人，是这个社团的人格化，或是构成这个社团的国内法律秩序的人格化。凯尔森假定某一社会秩序是正义的，意味着它以一种满足所有人的方式调整着人们的行为，即所有人都得到了快乐。企求正义实质上是人们对幸福、快乐的内在企求。这种幸福是个人单独难以寻求的，只能通过社会成员的共同努力去追求。正义是一种社会幸福。凯尔森指出，如在原来意义上，即个人幸福的狭义上确定幸福的概念，而不管个人如何看待它，那就不可能有任何“正义”的秩序，因为某人的幸福难免同时与别人的幸福冲突。社会秩序所保证的幸福是集体意义上的幸福，即满足某种需要。德沃金在评价罗尔斯的《正义论》一书时，论证了个人权利基本上是平等权利，并将平等权利解释为“平等关心和尊重的权利”。当然，法和社会不可分离，“人类的共同生活，都直接或间接地带有法的性质。作为社会构成要素的法，与知识一样，会渗透到社会的各个角落，缺少法律来考虑社会是不可能的。”由上可见。美国学者对人性的认识和对法的看法，由注重人的自由、权利等个体性逐步地转变为强调国家控制个人的必要性而看重人的社会性，反映美国从自由资本主义走向垄断资本主义社会的本质要求。不过，美国现当代法学界有一定影响的罗尔斯特别是德沃金又开始重视正义、个人、权利和平等。
　　
　　七、人性论下的法意识评析及笔者关于民法本位之人性基础的小结
　　
　　孔子认为人生来便具有相似的本性，君子小人的道德区别是后天习染而形成的。孟子相信人生来便具有为善的天性。商鞅觉得，人生来就是“好利恶害”的，追逐名利是人的本能。荀况主张“人之性恶，其善者伪也”的“性恶”论。韩非认为，人性既然是自私自利的，为了“禁暴止乱”只能使用暴力。在庄周所理想的“至德”社会里，人的本性是淳朴的。清静寡欲，无须教化。董仲舒认为，天生民性，有善质而未能善，于是为之立王以善之，此天意也。韩愈把人性分为上、中、下三品。朱熹把人性分成天命之性和气质之性。所谓“天命之性”是合乎天理的“道心”，因而是至善的；所谓“气质之性”，就是“人心”，是指人的心理要求而言，因此它可善可恶。王守仁认为人伦就是天理、人性的自然本体。黄宗羲认为，人有自私自利的本性。严复认为，“治国之法”一定要合于“天理人情”。他所指的“天理”就是“自然之律”，即生物竞争，优胜劣汰，适者生存的自然进化。他强调“天演”是任何事物都无可逃循的普遍客观规律。他说：“达尔文曰：‘物各竞存，最宜者立’，动植如是，政权亦如是也”(《原强》)。这就是说，法也遵守“物竞天择”的“天演”公理。他的所谓“人情”，就是“天赋之人性”。他认为今昔对“人性”的看法是不完全相同的，如古时称“性善”者，皆是“利人”，而当今称“性善”者却兼收“利己”，“不止于利人”。(《法意》卷二十六按语)他反对把“天理”和“人欲”割裂开来，因为“生民有欲”，“人欲”是“天”所给予的，不应随意剥夺。在他看来，“两利为利，独利为不利”，只有两利才能组成“群合”社会，才能促进的发展。所以他说：“功利何足病”，“理财计学为近世最有功生民之学”。严复指出，“治国之法”应以“便民”、“利民”为宗旨，即“治国之法，为民而立者也，故其行也求便于民；乱国之法，为上而立者也，故其行也，求利于上，夫求利于上而不求便于民，斯法因人立不悖于天理人性者寡矣。”(《法意》卷二十六按语)这样，他为要求“变法”、“兴民权”提供了理论根据。他谴责专制制度的法律“逆天理悖人性”，指出“专制之国家，其立法也，塞奸之事九，而善国利民之事一”，(《法意》卷十一按语)而“中国法家之思想凡律所以刑罚人而非所以保民者也”(《社会通诠》按语)。
　　毛泽东说：“有没有人性这种东西?当然有的。但是只有具体的人性，没有抽象的人性。”他还强调人民民主，指出不能无法无天。笔者由此可见应抛弃的是“抽象人性论”，不是“人性论”。抽象人性论之“抽象”，主要在于解决不了物性与超物性的统一性问题，使人和人性的认识陷入极端片面的观点。在基本解决了这个问题之后，就当理直气壮地恢复“人性论”，恢复人性论的分析方法。马克思说过，“人的本质不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和”。人性问题的提出乃源自“形而上”的思维倾向，人性是什么?人性如何?古今中外人们对此作了不同的定义和界说。中西人性论有着各自的路径、内容以及对社会文化的影响。中国当前则有“社会属性说”、“两性说”、“共同本性说”三种主要的人性论。中西人性探究的理论得失，可知合理之人性探究应遵循的若干基本规则或前提。而人性的新的理论界说可以为：追求生存优越。法律是一种文化，性善与性恶是其永恒的主题。立法者在制定公法时当多认为人(官员)性恶，故要约束公共权力，以控权(权力即power)；而在制定私法时又该认为人(民众)性善，故要求意思自治，以保权(权利即right)。法看来只是二者的统一。法性与人性关系既表现在逻辑形式关系上，又表现在实质或价值关系上，两者从形式到内容均有密切的联系。“法学中的价值研究必须将人性与法的价值联系起来”。故法性属于人性，法性或法的价值主体是人，法的价值的核心内核——人性决定着法的其他属性。法性实际上并且应当是体现人、尊重人、关注人，等等。这种对法性、人性认识视域的转变，可以使人们从具体的法性来认识抽象的人性的秉性，还可以从抽象的人性角度来审视具体的法性的品格。人性始终是难以实证的假定，性善、性恶、性善恶兼有、性无以及个人性或社会性等都是基于不完全归纳的例证的抽象甚至纯属主观唯心的假设，反映了思想者对人的追问和对人性或美善或丑恶或杂或无或个别或整体性等的描画。性善论者珍视人的美好品性，性恶论者强调对人后天教化和规范。个体性论者看重人的个体权利，社会性论者侧重社会、国家控制的必要。无论性善或性恶论者还是个人或社会性论者大多不反对法律的规范。法律当要合人性，尊重人之为人的自由和权利，而不可成了悖人性、灭人性的恶法。民法作为平等主体的市民或私人权利保护的最基本的法律当坚持合人性的私主体权利本位。