论担保权滥用行为及其法律适用

　　摘 要：为了确保债权人的利益得以实现，担保权的存在具有了正当性基础，但担保权的行使并非没有界限，债权人不能通过担保权的滥用谋求不当利益，所以，禁止债权人滥用担保权是非常必要的。为了实现对担保权滥用的有效控制，必须明确担保权滥用的可能性与表现形式，以及行为担保权滥用的构成要件。在此基础上，可以根据我国相关立法的规定，针对不同的担保权滥用行为适用不同的规范。
　　关键词： 担保；担保权；担保优势；滥用

　　Abstract：Security interest is justified to ensure creditors’ benefits. However， it is not without restrictions， which means that a creditor cannot abuse security interest to seek unfair advantages. To effectively prevent abuse of security interest， the susceptibleness， forms and requirements of the establishment of the abuse must be expressly laid out， only based on which can suggestions about how to control different sorts of abuse of security interest be put forward in accordance with China’s relevant laws.
　　Key Words： security； security interest； priority of security； abuse

　　
　　各种民事权利都有可能被滥用，为防止权利滥用，各国立法普遍确立了禁止权利滥用的原则：权利的行使未依诚实及信用方法，构成权利滥用时，不受法律保护，其效力视具体个案情形而定^[1]。禁止权利滥用原则作为民法的基本原则，是法律对各种民事权利的行使所提出的基本要求。担保权作为民事权利，同样也存在被滥用的可能。鉴于我国目前法学理论和实务界对担保权的滥用问题仍没有给予充分的重视，故写作本文，对担保权的正当性基础进行探讨，并在此基础上，就各种类型担保权滥用行为的性质及法律适用问题，发表初浅的认识。
　　
　　一、担保利益的正当性基础与禁止其滥用的必要性
　　
　　(一)担保权益的正当性基础与法理边界
　　担保制度是随着信用的而出现的，在“一手交钱一手交货”这类即时清结的交易中，并不需要担保。信用交易使一方的利益先于另一方得到满足，对于为满足他方利益而已经作出利益给付的一方来说，其基于交易而合理预期的利益(债权)能否得到实现便依赖于对方的配合。在通常情形，债权是通过债务人的自动履行行为而实现的，但如果仅仅如此，债权人的利益就难免面临因债务人主观不愿和客观不能而落空的风险。因此，为了保护债权人的利益，对合法产生的债权，法律规定可以通过司法执行程序强制实现。应当说，司法强制执行程序从根本上解决了债务人主观不愿的问题，但尽管如此，债权实现的另一个风险，即客观不能的风险，却丝毫不能因此而排除。因为即便是强制实现债权，也必须以债务人存在可予执行的财产为前提，如果债务人没有可予执行的财产，强制执行便失去对象，因此，也不可能发挥作用。(注：在古代社会，有债务奴隶制，如债务人不能履行债务，可将其沦为债权人的奴隶，供债权人使唤，甚至像莎士比亚在《威尼斯商人》中描写的那样，将对财产的执行转化为对人身的执行，但这些做法已经不能为文明社会所接受。)这种风险的存在使得债权人的正当利益仍然不能得到充分的保护，寻求其他方式保障债权便成为一种合理、正当的要求。正因为如此，各国法律在强制执行制度之外，又增设了保障债权的其他制度，如债权保全制度、破产制度、担保制度等。其中，担保制度是运用最为广泛的债权保障制度，与破产制度以及债权保全制度的救济性特点相比，担保制度具有明显的预防性。债权担保通常在债权产生之时形成，并往往作为债权发生的条件，是债权人与债务人为保障债权实现所作的事先安排，因而对保障债权的实现能够发挥更好的作用。
　　在担保制度中，债权的客观风险是通过两种方式解决的：一是扩大可用于债务履行的一般责任财产的范围；二是为债权实现之目的而增强债权人对特定财产的控制能力。人的担保主要通过第一种方式而达至其目的，而物的担保则主要通过第二种方式而实现。在作为人的担保最典型形式的保证担保中，保证人为债务的清偿提供保证，其所有的一般财产将因保证而成为保障债权实现的责任财产，在债务人不能履行债务时，债权人可以要求保证人以其财产履行债务。在没有保证担保的情况下，保障债权实现的责任财产仅限于债务人的财产，而保证担保生效后，保障债权实现的财产便扩大到债务人的财产以及各保证人的财产，财产范围的扩大使债权实现的可能性相应增加。
　　就物的担保来说，通过担保财产权的设定，增强了债权人对可用于清偿债务的特定财产的控制能力。债权本来是债权人的一种请求权，债权人只有请求债务人履行债务来满足自己的利益。物的担保设定后，则使债权人在一定程度上取得了对于可用于满足其债权利益的特定物的控制，这种控制因担保财产权的类型不同而有所差别。物的担保权从总体上可以分为权利转移型、占有转移型、混合型和纯粹担保型四种类型。在权利转移型担保中(如所有权保留)，债权人通过取得或保留担保财产的所有权而实现对物的控制；在占有转移型担保(如质押)中，债权人可通过对物的占有而对物进行控制；在混合型担保(如为担保目的而签订的附债务人买回权的信托让与)中，债权人则同时通过权利和占有而实现对物的控制；在纯粹担保(如抵押)中，债权人通过特定情况下强制就抵押物受偿的权利而进行控制。通过物的担保可以使债权人根据不同依据而对特定财产进行控制，如果债务人不能履行到期债务，债权人便可通过特定的财产而使其利益得到实现，从而可以在很大程度上减低因债务人不能履行债务而产生的债权风险。
　　担保为保障债权的实现而设定，在担保交易中，存在两种基本的法律关系：一为债权债务关系，二为担保关系。在这两种关系中，债权债务关系为基础，担保关系为辅助；债权债务关系的实现是目的，担保的设定是实现债权债务关系的保障手段。担保关系的建立在一般的债权实现途径之外为债权实现开辟了新的渠道，增加了更大的可能性。
　　现 代 法 学 许明月，邵 海：论担保权滥用行为及其法律适用(二)禁止担保权滥用的必要性分析
　　既然债权与担保之间的关系是目的与手段的关系，债权人也就只能为了实现其特定的目的而对担保进行利用。换句话说，担保手段的利用只有符合其特定的目的才具有法理上的正当性。“合同不能作为压迫的机器”(contract can not be used as an engine of oppression)^[2]，在担保交易中，对担保的利用必须以债权为基础，债权的全部清偿是债权人能够利用担保的最大限度，超出这个限度，债权人对担保的利用就不具有正当性，就不应当获得法律的保护。担保权人利用担保优势(collateral advantages)谋求债权以外的利益或超过所担保债权利益的行为，都不应得到法律的支持。现代担保制度正是从这个基本的理念出发，在重新衡平当事人之间利益的基础上，逐步确立并走向完善的^{[ 3]}。(注：我们认为，与传统担保制度相比，现代担保制度有两项根本性的转变：一是根据现代社会的伦理和道德观念，对担保权人与担保人之间的利益进行了重新平衡，缓和了传统担保制度的严厉性。担保财产权法定原则、禁止以人身设定担保、禁止流质以及绝押契约、担保人实现担保权请求权、债权清偿实行清算原则等等，都充分体现了这种理念；二是担保财产权公示原则的确立，它从根本上解决了物权担保中可能出现的诸多利益冲突问题，也为抵押权制度在现代担保制度中核心地位的确立以及各种新型财产的担保化利用创造了条件。这两项根本的变革，在大陆法系各国，主要通过民法典的制定而实现，而在英美法中，则主要通过18世纪以后衡平法对传统担保制度的干预实现(参见E. L. G. Tyler， Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage， 9th ed.， Butterworths， 1977：2-8.))担保权滥用是权利滥用的一个方面，它不仅可能损害债务人或担保人的利益，而且可能导致第三人或社会公共利益的损害。因此，对担保权滥用行为给予有效的法律控制具有重要的意义，主要表现在：
　　1.保护当事人的正当利益。担保优势的存在可能使担保权人利用这种优势实现债权以外的目的，而这种目的的实现又往往是以担保人或债务人额外的利益丧失为代价的。例如，债权人利用担保优势，强迫债务人以较低的价格向其提供产品或服务，就可能使债务人正常的经营收益减少。如果容忍债权人可以在债务人不履行债务时，将担保财产直接归为己有，与满足债权相比，债务人或担保人将丧失更大的利益。当事人之间的债权债务关系以及为保障债权实现的担保关系，本来是一种民事法律关系，当事人相互之间仅仅依照法律规定或合同的约定享受权利、承担义务，债权人在法律或合同之外的利益主张，都不具有正当性。在英国，早在1705年法院就审理过利用担保优势谋求债权外利益的案件。(注：Jennings v. ward， [1705] 2Vern 520.参见Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property， 13th ed.， Butterworths， 1986：634.)为了约束债权人滥用债权优势和担保优势损害债务人或担保人的正当利益，有必要对担保优势滥用行为进行有效的约束。
　　2.保护公平竞争。在市场经济条件下，滥用担保权的表现形式之一是限制竞争。担保优势的竞争性滥用，不仅会损害债务人或担保人的利益，而且会危害正常的竞争秩序。因此，对于担保优势的竞争性滥用，一些国家很早就给予重视。在我国，随着市场经济的发展，滥用担保优势妨碍竞争的情况在现实生活中也在逐渐增加，为了保护公平的竞争秩序，有必要对这一问题给予关注。
　　3.有效控制担保制度的负面效应。担保制度最基本的社会功能在于保障交易安全，促进交易繁荣。但是，担保对债权的强化往往是通过赋予担保债权人比一般债权人对债务人或担保人所拥有资源的更多控制而实现的。当这种控制达到一定的强度，便可能妨碍被设定担保权的这部分社会资源的市场化配置或有效率的利用。例如，如果抵押权人可以任意干涉抵押担保财产的利用，那么，抵押财产的利用效率便可能受到影响；如果法律允许担保权人禁止抵押财产的流转，则社会中为抵押担保所覆盖的这部分资源就不能通过市场而进行有效的配置。要确保担保制度社会功能的实现，预防或减少担保制度的负面效应，对担保优势滥用的行为也应当给予必要的控制。
　　
　　二、担保权滥用的可能性与滥用担保权的表现
　　
　　(一)担保权滥用的可能性
　　如前所述，担保是通过扩大可用于债权清偿的责任财产和增强债权人对特定财产的控制权而实现的。在人的担保中，债权人可请求保证人以其财产履行债务人的债务，这种权利的行使将会产生债权人与保证人地位互换的结果，即保证人的既得利益变为预期利益(保证人代为清偿后对债务人取得的求偿权本质上就是债权)，而债权人的预期利益则因保证人的履行而变成既得利益。这种利益状态的转换，对于保证人来说是不利的。保证担保的这种效果，一方面可以使债权人影响保证人的决策和行为，另一方面又可以与保证人形成利益同盟而联合对抗债务人，强化了对债务人行为的影响力。如果债权人对保证人或债务人提出某种要求，当这种要求需要保证人或债务人配合时，必然会更容易达到其目的。对于保证人来说，如果按照其自己的判断，既得利益转化为预期利益给他带来的损失大于服从债权人安排而使其失去的利益，他总是倾向于服从债权人的安排；同时，保证人为债务人提供担保，通常或基于其与债务人之间存在特殊的关系，或基于其对债务人提出的特定条件。当这种关系丧失或为满足保证人的条件而失去的利益大于服从债权人安排而失去的利益时，债务人也会倾向于选择听从债权人的安排。可见，在人的担保中，担保权人完全有可能为一定目的而滥用担保权。
　　物的担保通过强化担保权人对于特定物的控制权而实现，担保权的滥用也可能基于这种控制权而发生。物的担保交易通常结合了债权和物权，而任何物权都包含了权利人对于物的某种程度的直接控制。例如，在质押担保和留置担保中，债权人取得对质物或留置物的占有，并可在特定条件下对担保财产进行处分；在抵押担保中，虽然债权人不能取得对抵押物的占有，但同样可以在特定的条件下对抵押物进行处分。在所有权保留担保中，债权人可以基于所有权而收回债务人正在占有、使用之物，使债务人生产、生活的正常运行受到影响。在让与担保中，债权人则可以长期扣留担保财产或对担保财产进行处分，从而使担保人彻底丧失担保财产。在物的担保中，债权人对担保财产的控制，还使债权人通过他人之物谋取自身利益的可能性以及侵犯他人财产的可能性增加。例如，在占有转移型担保中，他可以利用占有之便利，使用他人之物，而满足自己的需求；在权利转移型担保中，他可以通过处分而使担保人丧失对担保财产的权利；在纯粹担保中，也可以基于担保权干涉担保人对物的利用和处分，使担保财产的利用和处分服从自己的利益或意志。由此可见，物的担保中对他人财产的控制权同样可能为非担保的目的而被滥用。
　　除此之外，物的担保权滥用还可能因为以下三个基本的原因而进一步加强：第一，债权人为了使债权的实现获得充分的保障，往往要求担保财产的价值大于债权，迫于对资金或其他资源的急需，债务人常常不得不接受债权人的这种要求。当债务人不能履行债务时，债权人行使担保权便可能使债务人丧失更大的利益。在担保财产为不可分物的情况下，担保权的行使只能就担保财产的整体进行，这时，债权人行使担保权，必将意味着债务人会丧失物的整体，而不仅仅是其中的一部分。例如，一套价值100万元的房子，如果设定抵押担保20万元的借款，在债务人不履行债务的情况下，债权人将不会仅对其中的一间房屋行使抵押权，而必然是对整套房屋行使抵押权。尽管在担保法中，已经普遍实行清算原则，超过担保债权的价款会返还债务人，但债务人必须面对房屋整体丧失，而非仅仅是相应部分丧失的问题。第二，债权人对于担保财产的利益通常仅仅是一种纯粹的利益，而债务人对于担保财产的利益却可能是非常复杂的。例如，以祖产或长期居住的房屋作为担保借款20万元，对于债权人来说，所关心的仅仅是该房屋价值是否大于20万元，而对于债务人来说，则不仅仅如此。丧失对房屋的所有权，还可能意味着流离失所的发生、和谐邻里关系的丧失、对祖宗不敬、长期以来形成的生活习惯的改变、熟悉的生活环境的丧失，以及不利的社会评价的出现等等。在债权人行使抵押权的情况下，债务人必须对这些不利因素加以考虑。因此，对于债务人来说，担保权人行使担保权给其带来的实际成本往往会大于担保财产的价值，这同样可能形成有利于债权人的情势。第三，担保权的实现是需要成本的，而实现担保权的成本通常主要由债务人负担。(注：我国《物权法》和《担保法》对此并没有作出明确规定，考虑到不动产等处分上的繁杂程序要求以及税收等因素，这种成本可能是相当高的。我们认为，《物权法》的司法解释应对此作明确规定。从法理上看，处分担保财产直接发生的费用，理应由债务人负担，并受担保权担保。)担保权的实现，改变了债权的实现方式，这种方式的改变必然导致履行成本的变化。例如，债务人以自己的房屋设定抵押担保向债权人借款100万元，在履行的情况下，他只需向债权人作出款项支付即可，而在以实现抵押权的方式清偿债权时，则需要首先将房屋变价，然后再作出支付。在变价过程中，需要对抵押物进行扣押、评估、变价前的准备、拍卖(变卖)、收款、注销登记等复杂的程序，而每一步骤都可能需要很大的人力、物力和财力消耗，其间还可能发生税收、人工和设施租用等直接支出的费用。因此，考虑到成本的因素，债务人实际支出的成本可能大大超出其债务金额。担保权实现的成本加大，也可能为担保权人所利用，使其在相关交易中取得优势地位。
　　总之，物的担保中债权人对于特定物的控制能力增强，以及基于这种控制能力而使债务人丧失更大利益的可能性加大，使债务人在与债权人的其他交往中处于被动的、受控制的地位。当债权人对债务人提出新的要求时，如果满足债权人的要求，使其受到的损失小于其存于担保财产中的利益，他就很可能选择满足债权人提出的要求，尽管这种要求可能是不合理的，并且可能使他遭受重大损失。总之，与一般的债权人相比，担保交易中的债权人享有更优越的地位，这种地位完全有可能为其实现其它目的而被利用。
　　(二)担保权滥用的基本形式
　　从理论上说，担保权滥用主要有两种基本的形式：一是对内关系中的滥用；二是对外关系的滥用。
　　对内关系中的滥用，指担保权人利用担保权形成的优势，违反担保之目的，通过一定的方式，损害担保人或债务人利益的行为。它通常有以下基本的表现形式：
　　1.损害担保财产。这种行为通常发生在占有转移型的担保中，主要有四种形式：(1)非法处分担保财产。例如，在质押担保中，债权人在债权未届清偿期的情况下，擅自将质物转让给第三人，导致出质人无法赎回质物；(2)不合理使用担保财产。例如，过度使用质物，而致质物的功能丧失或价值减损，为谋取自身利益而将质物出租给第三人使用等等；(3)未尽合理保管义务而导致担保财产损害。例如，将质物置于明显不适合保存的环境中保存而导致其腐烂等；(4)侵吞担保财产。包括各种违反担保人意志以获得担保财产所有权或永久占用之目的而实施的各种行为，如为永久占有担保财产，对担保人实现担保权的请求置之不理或编造各种借口予以阻止，或以担保财产丢失为由拒绝返还，或强行以担保财产抵债等等。
　　2.拒绝债务人通过清偿消灭担保权(剥夺回赎权)。从担保的目的性出发，在任何担保中，担保人都享有通过自己或其他人履行债务而消灭担保关系的权利。这项权利是由担保权的性质所决定的，属于担保人的不可剥夺的一项权利，任何限制担保人通过履行债务而消灭担保权的行为，都不具有正当性。担保不应成为债权人剥夺债务人(担保人)财产权或免费利用其财产的手段。在英美法中，有所谓“回赎权不可剥夺原则”，(注：在我国《担保法》中也有关于禁止绝押和流质契约的规定，尤其令人欣慰的是，除此之外，《物权法》还增加了出质人、留置权债务人自己请求实现质权和留置权的规定。这可以在很大程度上消除抵押权人、留置权人和质权人滥用担保财产权阻碍担保人及时回赎担保财产的行为。这些规定显然是在《担保法》基础上的重大进步。)其所针对的就是担保权人拒绝债务人或担保人通过清偿消灭担保权的行为。按照此原则，任何阻止、拒绝债务人或担保人通过履行债务的方式消灭担保权的行为都不受保护。
　　3.不当干涉担保财产的合理利用。这种滥用主要发生于不转移占有的物的担保中。例如，债务人以自己的房屋设定抵押向债权人借款，债权人在取得抵押权后，强迫要求债务人对房屋进行改造，或改变房屋的用途，或不允许抵押人对房屋进行合理的改造，或要求债务人必须将房屋租给特定的第三方或自己使用、经营等，这些行为都超出了担保权人的权利范围。
　　4.利用担保优势施加不当影响。这种滥用对各种类型的担保都可能发生。例如，在保证担保中，债权人利用保证人给债务人施加压力，强迫债务人与其或其指定的人签订不公平的合同；在抵押权担保中，抵押权人利用担保优势，要求债务人只能购买自己的产品等等。
　　5.串通损害他人利益的行为。例如，债权人与债务人串通，低价受让债务人的财产，而增加保证人的责任，或使保证人的求偿权落空；在质押担保由第三人提供时，质权人与债务人串通，让债务人迟延履行其债务，谋求对质物更长时间的占有和利用；抵押权人与第三人串通低价转让抵押财产，使债务人遭受损失等等。
　　对外关系的滥用，则主要指担保权人滥用担保权及担保优势，损害他人利益或公共利益的行为，包括：
　　1.滥用担保权限制竞争的行为。在现代社会，随着担保融资业务的专业化、市场化，银行等机构作为担保权人日益普遍。例如，在按揭贷款业务中，银行通过房地产按揭贷款业务，成为大量房地产交易中的担保权人，也因此成为决定作为债务人的或个人重要财产的命运决定者。因为担保权的存在，银行等专业融资机构可以对成千上万的企业或个人的决策、行为施加影响，这种影响力也可能被滥用。在实际生活中，银行作为债权人的代表参与企业重组等重大决策活动的现象越来越多。诚然，从保障债权安全的需要出发，银行要求企业采取措施以维持担保财产的价值是合理的。但是，有些银行或其工作人员则利用其通过担保财产权掌控着企业重要财产而形成的优势，在诸多具有竞争关系的企业之间进行协调，这种协调极有可能导致企业间采取限制竞争的联合一致的行动，限制正常的市场竞争。
　　2.行使担保权损害利益相关者。例如，甲以其所有的两栋房屋A、B抵押向乙借款100万元，同时，又以其中的房屋A抵押，向丙借款50万元。债务人甲对乙与丙的到期债权都不能清偿，而第一担保权人乙却故意选择其中的房屋A实现抵押权。由于丙仅对房屋A有抵押权，A房屋变价后，如果仅足够清偿甲对乙的债务，此时丙的担保利益便完全落空，乙行使担保权的行为无疑使丙的利益受到了损害。
　　3.担保权人与担保人串通损害其他担保权人或债权人利益的行为。例如，在同一财产上存在多个抵押权的情况下，抵押权人与抵押人串通，低价折算抵押物，而使后位抵押权人得不到清偿或不能得到完全清偿。
　　
　　三、担保权滥用之构成
　　
　　担保权滥用行为，往往具有权利行使的合法外衣，因而具有一定的欺骗性。甄别担保权滥用行为，对准确适用法律，及时解决各种类型的担保纠纷，均具有重要的意义。就一般意义而言，任何违反担保目的而利用担保权的行为都可以说是担保权的滥用。这里讨论的担保权滥用是法律应予规制或作出否定性评价的行为。从这种意义上说，担保权的滥用一般应具备以下要件：
　　(一)担保关系之存在
　　担保关系的存在是构成担保权滥用的前提条件，即当事人之间至少存在着通过一定方式设立的具有法律效力的担保。它可以是人的担保，也可以是物的担保，但它应该是合法设立的担保，符合法律规定的有效条件，并在滥用行为发生时仍然具有法律效力。只有有效的担保才能使债权人产生合法的担保权，同时只有存在担保权，才可能发生担保权的滥用。
　　(二)有滥用行为
　　这意味着担保权人借助担保权给其带来的优势，实施了违反担保目的的行为。这里有两个基本的要素：第一，担保权人利用了担保权给其带来的优势。担保权带来的优势可以表现为多种形式，包括因担保权的存在而使担保权人在交易过程中取得的强势，也包括因担保权的设定而使其接触和利用担保财产的机会增加。利用担保优势，既可能表现为手段性利用，也可能表现为条件性利用。在手段性利用中，担保权成为其实现某种目的的手段。例如，利用担保权给其带来的交易优势，强迫担保人或债务人与自己签订合同，或要求延长自己对担保财产的占有时间等。在条件性利用中，担保权并没有直接作为一种手段，而仅仅为其目的的实现提供了便利条件。例如，质押担保使担保权人取得了对质物的占有，从而为其利用质物带来了便利。无论是哪种利用，都可能构成对担保权的滥用。第二，违反担保之目的。担保权的存在目的在于保障债权的实现，担保权人在法律规定的范围内行使权利，应当受法律保护。如果担保权人运用担保权的目的在于追求债权实现以外的利益，便可构成对担保权的滥用。例如，抵押权人为了维护抵押财产持续具备充分清偿债权的价值，而对担保财产的利用进行合理的监督，这完全属于抵押权人依照抵押权的性质而应享有的权利，并不存在对抵押权的滥用。但是，如果抵押权人为了自己的利益或其他第三人的利益，强迫担保人将设有抵押权的房屋出租给自己，便构成对担保权的滥用，因为其行为在此时的目的不再是为了保障债权的安全，而是为了获得担保财产的利用收益。同样，质权人为保护质物的需要而合理使用质物，应当说是质权人履行质物保管义务的一种方式，并不构成滥用。但如果质权人为了获得质物的利用收益，而以可能使质物价值减损的方式利用质物，便会构成对质权的滥用。从性质上说，担保权人任何违反担保目的的行为，在担保关系中都可能构成对担保权的滥用。但这并不意味着担保权人不能就担保财产的利用与担保人进行公平的交易。担保人以一幢楼房设定抵押权，并不意味着担保人就不能将该幢楼房中的若干楼层或单元出租给债权人使用，问题的关键是，在租赁关系的达成过程中，担保权人是否利用了担保优势，此项租赁交易是不是一项按照市场规则而达成的真正交易。
　　(三)侵害他人的合法利益
　　从总体上看，滥用担保权的行为并不需要有实际损害结果的发生，只要担保权人的行为足以对他人合法利益造成不利影响即可。但对不同类型的滥用行为，应区别对待。对直接侵害担保财产的滥用行为，仍应以造成损害为要件，对于其他类型的滥用行为，则无需有实际损害发生。对于不以损害为要件的行为，判断其是否侵犯了他人的合法利益，主要有两个基本的判断标准：第一，是否违反自愿原则。担保优势可能成为债权人实施胁迫的手段，在当事人之间存在担保关系的情况下，担保权人便可能利用担保优势强迫债务人或担保人与其进行交易。如果债务人或担保人能够提出充分的证据证明担保权人为了担保外目的强迫其违反意愿签订合同，便可认定担保权人滥用了担保权。但是，由于合同在当事人之间达成，是否存在胁迫，债务人一方通常难以提出充分的证据，因此，自愿标准往往难以直接适用。第二，是否违反公平原则。担保优势的存在可以使债权人获得更有利于自己的交易条件，因此，考量交易是否公平，对判断担保优势是否被滥用往往具有重要的意义。对于理性的交易双方而言，进行交易总是为了获得一定的利益，在通常情况下不会形成一方受益而另一方受损的交易合同。如果存在担保关系的当事人之间签订的交易合同所约定的交易条件明显有利于债权人而不利于债务人，就有可能存在担保权人对担保优势的滥用。双务合同一般都是两种不同的利益交换，因此在判断交易是否公平时需要注意如下几点：首先，应考察合同中交换的利益是否相当，在通常情况下，作为理性的合同当事人，是否会以这两种不同的利益进行交换；其次，应考察当事人基于合同的约定而作出的利益预期状况。即便交换的两种利益价值相当，若交易成本完全由一方负担，也可能导致明显的不公。如果考虑合同履行等过程的成本因素，合同的履行可以使担保权人获得重大的利益，而债务人或担保人一方则必然受到损失，这种交易也可能是明显不公的交易；再次，在存在可参照市场的情况下，应根据市场的一般行情，对合同约定的权利义务进行分析。如果在通常情况下不可能达成这样的协议，也可以说明其中可能存在担保优势的滥用。
　　四、担保优势滥用行为的适用
　　(一)限制通过清偿消灭担保权行为的法律适用
　　限制通过清偿消灭担保权的行为，本质上都具有担保权滥用的性质，但对其应如何认定和处理，则应根据具体情况进行分析。根据《最高人民法院关于适用担保法的司法解释》第57条的规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。但考虑到绝押和流质契约所涉及的是当事人之间的利益关系，并未涉及公共利益和第三人的合法利益，在定性上，将其作为可撤销的合同似乎更合适，(注：我国《合同法》第52条规定了5类无效合同，从本质上看，均为损害公共利益和第三人合法权益的合同，其中第1、2、4类无效合同明确规定了损害国家利益、集体利益和第三人利益以及公共利益，第3类合同为以合法形式掩盖非法目的，由于体现当事人真实意思的被掩盖的合同具有非法目的，故实质上也必然是损害第三方利益、公共利益或违反法律强制性规定的合同。第4类合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，而法律法规既有强制性规定，必然有一种需要国家以强制性法律予以保护的利益存在。在绝押和流质契约中，尽管债权人可能利用了其交易优势，但即便担保财产归债权人所有，也仅仅会造成对担保人不利的财产后果。实际上，这类条款自产生以来主要就是为了防止债权人利用债务人对资金或其他财产的急迫需求而签订不利于债务人的合同。利用债务人的急迫需求，至多只能视为一种乘人之危的行为，《合同法》第53条第2款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。故我们认为，绝押、流质条款将其认定为可撤销合同，更为恰当。)规定无效确实缺乏充分的理论依据。
　　除了绝押、流质契约以外，剥夺当事人通过清偿消灭担保权还可能通过其它方式实现，如为担保人履行债务设置障碍，约定在债权得到完全清偿后仍需给予担保权人一定期间的担保财产占有、使用权，或约定债务人必须满足债权人其他方面的利益才能消灭担保权，或约定以债权清偿后一定事件的出现作为消灭担保权的条件等等。基于英美法中的“回赎权不可剥夺”这一基本原则，担保人通过履行债务消灭担保权的权利也应当是不能被剥夺的。在我国，对这类行为，在定性上应当作为可撤销的行为，应赋予担保人请求撤销的权利。
　　担保权人不得剥夺或限制担保人以清偿债务的方式消灭担保权的原则，不仅对物的担保适用，对于人的担保亦同样适用。在保证担保中，无论是保证人还是债务人，按约定提出清偿债务的请求，债权人都不得拒绝，债权人也不得为保证人或债务人清偿债务并消灭担保关系设置任何障碍。
　　(二)损害担保财产行为的法律适用
　　从法理上看，担保权人损害担保财产及擅自使用担保财产造成担保财产损害，应构成侵权。因此，可适用有关侵权法的规定。担保人基于侵权法，至少享有两项基本的权利：一是停止侵害请求权；二是损害赔偿请求权。因保管不善，造成担保财产损坏的，应按照赔偿实际损害的原则，确立担保权人的赔偿责任；擅自使用，没有造成担保财产损害的，担保人有权要求赔偿，赔偿责任应根据使用担保财产而产生的实际收益；因擅自使用而导致担保财产损害的，还应赔偿损害。
　　经过担保人同意而使用担保财产，性质上相当于设定用益物权(在我国，按现行法律规定，不动产担保一般只能采用不转移占有的抵押形式，故这种情况发生的可能性较小)或形成租赁、借用关系。此时应按有关租赁、借用合同的规定处理，有约定的按约定处理；如没有约定，担保人也有权请求担保权人参照市场行情支付合理的费用(或用于充抵债务)。担保人擅自处分担保财产，从性质上看，其行为属于无权处分行为，应按照无权处分的有关规定处理。
　　(三)不当干涉担保财产合理利用行为的法律适用
　　在抵押权等不转移占有的担保中，为了维护担保权人的利益，各国立法均规定了担保权人对抵押物利用的监督权。但是，这种监督权是有限的，如果抵押权人超越法定权利范围，不适当地行使监督权，便可能导致抵押人的利益受到损害。在我国《物权法》中，对抵押权人监督权的规定主要见于第193条。依据该条的规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。为了保护抵押权人的利益，这种规定是完全必要的。但是，《物权法》仅从抵押权人的利益出发，对抵押物的利用监督作出了规定，并没有对抵押权人不得干预抵押物利用的义务作具体的规定。我们认为，《物权法》的该条规定，从反面确立了抵押权人监督担保财产利用的界限。也就是说，抵押权人仅在抵押人的行为足以或已经造成了抵押财产价值减少的情况下，才能对抵押财产的使用进行干预。如果抵押人的行为不会导致抵押财产的价值减少，抵押权人对抵押物的使用就无权进行干预。抵押财产价值是否减少或存在减少之虞，是抵押权人干涉抵押财产利用的必要条件，同时也是判断抵押权人对抵押财产的利用进行干预是否适度的基本标准。如果抵押权人不适当地干预抵押财产的利用，例如，要求抵押人必须将用于抵押的不动产出租给抵押权人本人或其指定的他人，则构成对抵押财产利用的不适当干预。对于抵押权人提出的此类要求，抵押人有权拒绝。对抵押权人利用担保优势强迫抵押人签订的有关抵押财产利用的合同，抵押人应有权根据《合同法》第54条第2款的规定，请求撤销或变更。
　　(四)施加不当影响行为的法律适用
　　对于这类滥用担保权的行为，人民法院可根据当事人的请求按照公平原则对当事人之间的关系作出适当的处理。如果当事人之间签订的合同显失公平，且有充分的依据证明合同关系是一方当事人利用担保优势而形成的，当事人可以根据《合同法》第54条第2款的规定，请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。对于滥用担保优势而获得的利益，如滥用担保优势，违反合同约定或者法律规定，使用担保财产或债务人、担保人的其他财产而获得的收益，在相关合同撤销后，受损害的一方当事人可以请求返还，或请求以此冲抵债务。
　　(五)竞争性滥用行为的法律适用
　　对债权人利用担保优势妨碍竞争的行为，应首先根据情况对其行为的性质作出判断，再根据《反不正当竞争法》或《反垄断法》的规定作出处理。例如，作为担保权人的经营者利用担保优势搭售商品或附加不合理条件，则可能构成《反不正当竞争法》第12条规定的违法行为^{[ 4]}。(注： 在英美法中，根据衡平法上的古老的“制合原则”(doctrine of marshalling)，在担保权人实现担保权存在选择余地的情况下，要求其先就不影响其他担保权人利益的担保财产实现担保权(参见Kevin Patrick McGuinness， The Law of Guarantee， Carswell， 1986：203-206.)，这一制度对我国也颇有借鉴意义。)由于《反不正当竞争法》的规定属于强制性规定，对利用担保优势搭售商品或附加不合理条件的合同或相关合同条款，应当适用《合同法》第52条第5项的规定，认定其无效。如债务人或担保人因此而受到损失，可以按照该法第20条的规定，请求损害赔偿。机构或其他担保权人利用担保优势，联合众多债务人签订《反垄断法》第13条、第14条规定的垄断协议的，应当依照《反垄断法》的相关规定处理。 但值得注意的是，在担保权人利用担保优势联合债务人签订垄断协议的案件中，作为担保权人的金融机构或其他债权人可能并不是协议的当事人，而仅仅是签订协议的组织者，因此，在这里应区分情况进行处理。担保权人作为协议当事人的，应当按照《反垄断法》第46条的规定，追究担保权人的法律责任。在担保权人不是协议当事人的情况下，鉴于担保权人所处的地位和发挥的作用与行业协会组织签订垄断协议时相当，因此，应参照《反垄断法》第16条的相关规定，追究担保权人相应责任。
　　(六)串通行为的法律适用
　　担保权人与担保人串通损害其他担保权人或债权人利益的行为，以及担保权人与当事人或当事人以外的其他人串通，损害他人利益的行为，从性质上说，都属于欺诈行为，应适用《合同法》第53条第2款的规定，按照可撤销合同处理。
　　(七)行使担保权损害第三人利益行为的法律适用
　　对行使担保权损害第三人利益的行为，应区分情况进行处理。行使担保权给第三人的财产造成直接损害的，应当按照有关侵权行为的规定处理。对于前文提及的行使担保权剥夺其他担保权人就担保财产获得清偿机会的情形，我国现行立法仍没有可以参照适用的条文。根据权利不得滥用原则，我们认为，担保权人在行使权利时应对他人的权利负有合理注意的义务。因此，在这种情形，应承认利害关系人享有异议权，如果利害关系人提出异议，可责成担保权人先行就没有第三人担保权的财产优先受偿。 ML
　　
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　　[1] 王泽鉴.民法总则[M].北京：政法大学出版社，2001：561.
　　[2] Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property， 13th ed.， Butterworths，1986：635.
　　[3] E. L. G. Tyler， Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage， 9th ed.， Butterworths，1977：2-8.
　　[4] Kevin Patrick McGuinness， The Law of Guarantee， Carswell， 1986：203-206.