遂后补救行为初探

　　［摘要］遂后补救行为是指在犯罪既遂后，行为人主动避免紧迫性危险结果或者减轻可逆性实害结果的行为。遂后补救行为应具备回溯性、时效性、主动性和多样性几个条件，补救行为与犯罪中止具有相似性。在一定程度和范围内承认行为人的遂后补救行为，有助于充分实现刑法的保护和保障机能，立法对此应作出相应规定。

　　［关键词］遂后补救行为；犯罪结果；刑法机能；量刑情节；法定化 
　　
　　张明楷教授在《刑事立法的方向》（《法学》2006年第4期）一文中指出：“刑法上的从轻、减轻、免除处罚制度，不只是具有意义，而且具有刑事政策的意义”、“在犯罪已经发生的情况下，为了更好地保护法益，必须合理地运用妥当的具体刑事政策，尤其是运用刑罚减免制度，鼓励犯罪人在事中避免或者减轻犯罪结果的发生，从而更好地保护法益。”张明楷教授以绑架罪为例，建议在不降低绑架罪的法定刑情况下，设立相应的刑罚减免制度，“即绑架罪以使被绑架人丧失自由为既遂标准，但是，一旦行为人主动释放被绑架人，则减轻甚至免除刑罚处罚。这一途径有以下好处：一是因为法定刑较重，有利于预防绑架犯罪；二是在已经发生绑架案件的情况下，有利于防止绑架杀人；三是减轻司法机关解救被绑架人的负担，减少解救人员的伤亡。”张明楷教授认为“事实上，除了绑架罪之外，对于其他侵犯人身自由的持续犯、隔隙犯都可以设立类似的刑罚减免规定，从而避免或者减轻犯罪结果，有效地保护法益。”［1］从刑事政策上考虑，主张用刑罚减免规定鼓励行为人在犯罪过程中悬崖勒马，避免、减轻犯罪结果进而有效保护法益，这本身并不是新见，刑法中关于犯罪中止的规定就是为犯罪人铺设的后退的“金桥”。但是，张明楷教授所提出的“绑架罪以使被绑架人丧失自由为既遂标准，但是，一旦行为人主动释放被绑架人，则减轻甚至免除刑罚处罚”的观点却具有相当的启示意义，即犯罪既遂后，行为人主动避免、减轻犯罪结果发生的，可以从宽处罚。为了表述简便，本文将行为人在犯罪既遂后实施的避免、减轻犯罪结果发生的行为称为“遂后补救行为”。结合对犯罪既遂标准和犯罪结果的理解来界定遂后补救行为的概念，从事实层面揭示遂后补救行为的存在条件及其与犯罪中止的关联，从价值立场探讨遂后补救行为的意义，从规范角度建议将遂后补救行为从宽处理法定化，是本文写作的基本思路。
　　
　　一、概念界定：对既遂标准与作为补救对象的犯罪结果的理解
　　
　　（一）犯罪既遂有无普适性标准
　　显而易见，研究遂后补救行为，无法回避犯罪既遂标准这一个立论前提。关于犯罪既遂的标准，理论上众说纷纭。最有代表性的学说有三种，即以发生犯罪结果作为犯罪既遂标准的结果发生说、以犯罪人的犯罪目的的实现程度为标准的犯罪目的实现说、以齐备刑法分则规定的某种犯罪构成全部要件为标准的犯罪构成要件齐备说。但是，不管哪种学说都难以自圆其说，都不能为所有的犯罪确定一个统一的既遂标准。于是又有人提出了所谓折中说，主张将上述三种标准结合起来理解犯罪既遂。但是，三种标准的捏合还能否称其为“标准”，在逻辑上就已很成问题，当然同样受到了质疑和批判［2］。
　　长期以来，犯罪构成要件齐备说是我国刑法理论中的主流观点，因而该说受到的质疑更多更集中。有学者认为该说在理论上存在前提不真实、理由不充分、理论不、不利于鼓励犯罪人中止犯罪等问题［3］。这可以说是比较有力的批判。为了解决要件齐备说“不利于鼓励犯罪人中止犯罪”这个问题，有学者站在保护法益的立场上对犯罪要件齐备说（形式的客观说）进行了修正，指出：“事实上，未遂与既遂的区分，归根到底是行为对法益的侵犯程度之分，故从与法益的关系来看，区分未遂与既遂的基本标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的侵害结果（实质说）”［4］。以保护法益为逻辑起点探讨既遂未遂问题，提出法益侵害程度这个标准，的确可以使通说所面临的矛盾得到一定程度的缓解。但对侵害结果作出：“是行为人所追求的、行为性质所决定的”这样的限定，可能会面临新的问题。首先，这种限定本身仍然很抽象，对于具体的犯罪认定来说，什么结果是行为人所追求的，什么结果是行为性质所决定的，还需要进一步分析。其次，“行为人所追求的”与“行为性质所决定的”有时候并不能统一于某一个结果之中。仍然以绑架罪为例，如果行为人为了勒索钱财绑架他人，被绑架人丧失自由或许能够解释为“行为性质所决定的侵害结果”，但却未必可以说是“行为人所追求的侵害结果”。
　　实际上，所谓既遂与未遂的划分在本质上看是一种具有法律意义的评价，而不是对犯罪进程的客观描述。如果真的有标准，那么这个标准不是过于抽象不能解决实际问题，就是过于具体不能解决所有问题，犯罪既遂并无普适性标准。非但如此，犯罪现象的极端复杂性在客观上又加剧了统一犯罪既遂标准的难度。而实践经验表明，关于犯罪既未遂的标准的争议，其意义更多地体现在具体案件的处理之中，只有在面对具体案件的时候，讨论犯罪的既遂与否才有可能和有意义，探讨犯罪既遂的抽象标准不但可行性很小，其必要性也不大。
　　（二）作为遂后补救对象的犯罪结果
　　所谓犯罪结果，从字面上理解就是由犯罪行为所造成的后果。但是，问题远不是这样简单。关于犯罪结果的理解，在理论上也是众说纷纭，歧见迭出。有的学者将这些不同观点归纳为四种不同学说即“物质性损害说”、“实际损害说”、“现实损害与具体危险说”和“物质性损害与危险状态说”，并指出它们的分歧所在：“第一，犯罪结果是否仅限于物质性损害；第二，犯罪结果是否仅限于已经发生的实际损害；第三，危险性犯罪结果（即危险结果）中是否包括抽象危险结果。”［5］犯罪结果是研究犯罪不可回避的基本问题之一，具有十分重要的意义。但本文无意探讨广泛意义上的犯罪结果，而只想关注在犯罪被评价为既遂的情况下，仍在继续的客观犯罪过程所导致或可能导致的结果。它是犯罪既遂后，行为人所能避免、减轻的犯罪结果，是遂后补救行为所指向的对象。此种犯罪结果与犯罪既遂前的危害行为不是互相割裂的，两者之间具有事实上的接续性。遂后结果与遂前结果的制造者（行为人）和承受者（受侵害的法益）是同一的，前者是后者合乎的扩展和延伸。
　　作为遂后补救对象的犯罪结果包括实害结果和危险结果，如果是实害结果，应当具备可逆性，或曰补救可能性；如果是危险结果，则应当具备紧迫性，或曰补救必要性。
　　什么样的实害结果具有可逆性？“当行为人利用的条件在客观上作用于犯罪对象，并使犯罪对象特征发生了刑法所欲防止的变化时，犯罪行为就达到了犯罪实行阶段的完成状态——犯罪结果”［6］。从这个概念出发，判断犯罪结果是否可逆必须考虑以下因素：第一，行为对犯罪对象作用的方式，损毁式的作用往往不可逆（如杀人）而转移式的作用一般可逆（如盗窃）。
　　第二，刑法对犯罪对象特征保护的强度，强保护的往往不可逆（如杀人、强奸）而弱保护的一般可逆（如偷越国境）。第三，犯罪对象自身的特征，其损害不能用物质予以赔偿的通常不可逆（如投敌叛变），可以用物质予以赔偿的一般可逆（如侵犯商业秘密）。当然，这样的标准不是绝对的。对有的犯罪作上述分类并不完全合适，比如非法侵入机信息系统，就很难说是损毁式还是转移式，可否以物质予以赔偿。有的犯罪结果依其中一种标准是可逆的，但按另一标准却可能相反。比如盗窃枪支罪，其侵害方式是转移式的，依第一个标准，其结果可逆，但却是刑法予以强保护的对象，其结果不可逆。这与刑法的保护重点以及刑罚的价值理念不无关系。因此，需要结合犯罪的具体情况进行综合判断。
　　危险结果的紧迫性，是指在具体的犯罪实施情境之下，刑法所保护的利益（法益）随时可能受到更大的侵害。绑架罪既遂后杀害被绑架人就是适例（有的绑架案件，犯罪分子在与警方对峙过程中悍然“撕票”，其紧迫程度之高令人窒息）。此外，投放危险物质后，即将造成的严重后果，也具有紧迫性特征（警察题材影视作品中很常见的场面：警察或防爆专家冒着生命危险试探着剪断炸弹上的导线。滴答作响的爆炸定时器是对这种紧迫性的最好诠释）。
　　至此，我们可以将遂后补救行为界定为：在犯罪既遂后，行为人主动避免紧迫性危险结果或者减轻可逆性实害结果的行为?①。
　　
　　二、事实观察：遂后补救行为的成立条件及其对犯罪中止的补充
　　
　　（一）遂后补救行为的成立条件
　　1．补救行为具有回溯性。从广义上讲，刑法规定的自首、立功，都可认为是一种补救行为。但是，自首、立功等情节虽然可以表明行为人的悔罪心态，但并不产生减轻犯罪危害性的效果。与此不同，本文讨论的补救行为与具体犯罪行为具备对应性，并且对该罪的危害结果能够产生回溯性减轻、消除效应，它必须是切实有效的行动与措施，而不仅仅是某种悔罪态度的表示。
　　2．补救行为具备有效性。对危险结果来说，阻止其向实害结果转化，例如，依法配备公务用枪的人员非法出借枪支后，及时追回，未造成其他后果的，就是有效的补救行为。但在发生实害结果的场合，认定补救行为的及时有效比较复杂。因为，发生了一定的实际危害结果，往往谈不上阻止结果发生，而只能是减轻危害结果。至于实际补救效果的判断，则应对照实害结果本身轻重程度综合加以认定，例如，经过积极，被害人伤情明显好转或者痊愈；积极退赃，未导致被害人其他损害等等。
　　3．补救行为具备主动性。这主要是对减轻可逆性实害结果而言的。在此种情况下，只有在犯罪人被发现、追诉前采取的补救行为才能表明行为人的人身危险性的降低，因而具有从宽处罚的根据，也就是说，认定补救主动性的标准主要是行为人的主观动机。?②而在避免紧迫性危险结果的场合，则应主要从补救效果着眼来判断补救行为的主动性，此时，有效性与主动性是统一的。
　　
　　（二）遂后补救行为是对犯罪中止的补充
　　有的学者曾经提出“危险犯的既遂阶段仍可成立中止”的观点［7］，但很快就受到了质疑［8］。主张犯罪既遂阶段也可以成立中止的观点，其用意无非也在于鼓励行为人的“遂后补救行为”。但是如果这种观点能够成立，诸如犯罪形态与犯罪阶段的关系、犯罪形态之间可否相互转化、通说所主张的“犯罪形态终局性”等关于犯罪停止形态的理论问题都需要重新审视。这种说法至少在目前还不具备充分的理论准备，按照现有的犯罪形态评定理论，犯罪中止无法涵括遂后补救行为。就连“既遂后中止”的支持者也不得不承认“这一概念是由于传统的危险犯定义的一种不得已选择”［9］而且将“既遂后中止”局限于危险犯的范围内，使鼓励行为人减轻、避免犯罪结果的作用也受到了局限。
　　犯罪中止发生在既遂之前，遂后补救行为发生在犯罪既遂之后，前者可以比照既遂从宽处理，后者被现有法律评价置入“既遂”的冷宫。这个评价体系所确定的既遂点，仿佛是个“截止时间”，犯罪中止赶上了这个时间，而遂后补救行为却错过了它，但二者在事实状态下是连续的，在外延上是互补的。提出遂后补救行为是以人之常情来审视法律评价中已然“定论”的犯罪有无挽回的必要和可能。这无疑可以摆脱“既遂后中止”所面对的诸多理论困扰，并且关注的视野更加开阔，更能起到鼓励行为人减轻避免犯罪结果的作用。在减轻、避免犯罪结果的功能上，遂后补救行为是对犯罪中止的补充。
　　
　　三、价值分析：鼓励遂后补救行为利于实现刑法机能
　　
　　（一）刑法两个机能的冲突
　　刑法的机能是指刑法所发挥的积极作用。西原春夫教授在《刑法的根基与》一书中将刑法机能分为本质机能、为国家行使的机能和为国民而行使的机能。其中“刑法为国民而行使的机能是保护机能和保障机能”［10］。现在，刑法保护机能与保障机能二元论获得了比较普遍的认同，有学者甚至提出“保护机能重在维护社会秩序和社会整体利益；保障机能则意在强调对个人自由和权利的尊重，确立一种个别正义观念。在这个意义上，刑法机能性认识与法律价值观有暗合之处，甚至是二而一的东西。”［11］与此同时，有的学者开始注意到刑法的这两个机能之间也存在冲突，指出：“刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故处罚范围越广就有利于保护法益；但处罚范围越广就越限制了公民的自由，越不利于实现刑法的保障机能。正确认识两个机能的冲突，才能促使我们既尽可能地限制国家的刑罚权（实现保障机能），又尽可能地保护法益（实现保护机能）。”［12］ 　

　　（二）鼓励遂后补救行为与刑法机能的实现
　　有学者努力探讨刑法两个机能统一关系，认为“刑法既有人权保障机能，又具有社会保护机能，这两者的价值取向显然是有所不同的，那么，刑法的这两种机能能否统一起来以及在何种程度上协调起来，这是刑法的价值构造中的一个重大问题。刑法的人权保障机能与社会保护机能存在着对立统一关系，这种对立统一关系正是建立在对个人与社会的理解之上的。”［13］不过，对个人与社会作出科学理解是一个宏大的问题，落实到刑法领域，个人与社会的关系就是犯罪人与社会的关系，而犯罪则是二者关系的连接要素。所以探寻犯罪人与犯罪的本质属性便成为正确认识解决犯罪人与社会的关系的重要切入点。
　　⒈遂后补救行为表明行为人人身危险性降低。关于犯罪人的本质属性，有学者指出：“在刑法领域，犯罪人的规范属性，就是人身危险性，即行为人再次实施犯罪行为的可能性。犯罪人的这一规范属性即人身危险性，也是犯罪人的本质属性。”［14］犯罪既遂后的补救行为无疑表明了犯罪人的人身危险性的降低，因而，从预防未然之罪的角度着眼，应当从宽处罚，犯罪后自首、立功从宽处罚的依据即在于此。鼓励遂后补救行为，同时也构成对刑罚处罚范围的合理限制，有利于实现刑法的人权保障机能。
　　⒉遂后补救行为减轻犯罪社会危害性程度。犯罪的本质属性在于危害社会，刑法规定对犯罪人施以刑罚处罚的正当性无非在于实现保护机能。及时、有效的补救行为的确可以减轻甚至消除犯罪本身所致的危害结果，因而也减轻了犯罪行为的社会危害程度。鼓励行为人犯罪既遂后积极采取补救措施，有助于充分地实现刑法的社会保护机能。
　　协调统一刑法两个基本机能的关系，牵涉刑法理念、价值和具体制度设计等许多重大问题，远非本文所能讨论。但如果将量刑情节分为“反映行为社会危害性的情节与反映行为人人身危险性的情节”，［15］338那么既遂后补救行为则既反映了行为的社会危害性，也反映了行为人的人身危险性，无论是从惩罚已然之罪出发，还是为预防未然之罪着想，都会得出如下结论：鼓励遂后补救行为有利于消除刑法保障机能与保护机能的冲突，实现二者的有机统一。
　　
　　四、规范定位：遂后补救行为从宽处罚应当由刑法明文规定
　　
　　犯罪既遂后的补救行为在理论上往往被纳入“犯罪后表现”的范围，并往往将犯罪后表现放在“酌定量刑情节”中进行研究，认为遂后补救行为属于酌定情节。所谓酌定情节，它首先是与法定情节相对而言的。但是，酌定情节与法定情节的差别不能用有无规定来解释，也就是说，酌定情节并非在刑法没有规定，而只是没有明文规定。因为我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处。”其中的“情节”显然不排除酌定情节。刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”其中的“特殊情况”在有的论著中被认为“主要是指酌定情节而言的”，［15］358酌定情节是刑法没有明文规定的情节这一看法已经渐成理论上的共识。
　　那么，法无明文规定对酌定量刑情节来说意味着什么呢？它在量刑过程中的影响力与法定情节相比有无不同？有观点认为：“就地位而言，毫无疑问，法定量刑情节是由法律明文具体规定，裁量刑罚时必须考虑的因素。但是，这丝毫不意味着酌定情节不是量刑情节，或是可认定可不认定的情节。作为一种客观存在，对于行为社会危害性和行为人人身危险性影响较大的酌定量刑情节，审判人员量刑时必须予以认定和考虑。”［15］359可见，“对于行为社会危害性和行为人人身危险性影响较大的酌定量刑情节”具有与法定情节相同的地位，这样的情节“审判人员量刑时必须予以认定和考虑”，但是在法制观念尚未完全养成、法官素质尚待提高的现阶段，这种“必须予以认定和考虑”的前提如何确定、保证力何在，无不令人担忧。尽管“任何以自由裁量权为借口拒绝考虑酌定情节的，都是极端错误的”［15］359，但是，认定和纠正这样的错误的根据又是什么呢？实际上，恰恰是法律实务工作者很早就针对酌定情节认定、适用随意的问题提出了“酌定量刑情节法定化”的建议。比如有人提出，采取“通过立法程序”和“借助判例”两种方法实现酌定量刑情节表现形式法定化［16］。有人建议“将一部分条件成熟、对量刑轻重产生较大影响的酌定情节变为法定情节。”［17］
　　犯罪既遂后，行为人采取有效措施防止损害结果发生、扩大，不但表明行为人的人身危险性降低，甚至会在某种程度上对既遂的犯罪产生“回溯性”影响，因而也降低了犯罪的社会危害程度。“犯罪的物质的或非物质的后果的减轻，虽不能减轻罪责，但它基于不同的原因降低了处罚的必要。……也就是说，由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的各种目的已经实现，制裁可被（在特定情况下明显地）减轻。”［18］
　　在外国的刑事立法中，规定罪后有补救行为可减轻或免除刑罚者不乏其例。《德国刑法典》第46条a规定，具备下列情形之一的，法院可减免犯罪人的刑罚：“1、努力与被害人达成和解（犯罪人——被害人和解），其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿的，或2、被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的。”《俄罗斯联邦刑法典》第61条第1款规定：“减轻处罚的情节是……（10）在犯罪之后立即对被害人给予医疗救助或其他帮助，自愿赔偿犯罪所造成的财产损失或精神损害，以及其他旨在弥补对被害人所造成的损失的行为。”《越南刑法典》第46条第1款规定了18种从轻、减轻刑事责任的情节，其中第（2）项为“罪犯自愿修理、赔偿损失、采取措施避免后果发生。”《挪威一般公民刑法典》第59条规定，行为人在知道被怀疑以前，竭力防止了行为所造成的损害结果发生，或者赔偿了行为所造成的损失且彻底坦白，可以完全免除处罚。
　　在我国，遂后补救行为在司法实践中很常见。但从立法现状来看，对遂后补救行为并没有明文规定。实践中，遂后补救行为只是一种“悔罪表现”，是法官量刑时酌情考虑的因素，作为酌定情节，对量刑的轻重的影响可有可无，可大可小，其认定和适用比较随意。这种在立法上规定模糊、在司法中认定随意的状况亟待改变，因为“对于财物被盗的人来说，无论对犯罪人处以何种刑罚，也不如财物失而复得；对于儿女被绑架的父母来说，无论怎么惩罚犯罪人，也不如孩子平安归来。对于防止危害扩大或弥补损害行为所包含的巨大的社会价值是一个无需论证的问题。然而，缺乏制度的引诱无异于拆断犯罪主动退却的桥梁，迫使其孤注一掷，将犯罪不断推进。”［19］这段饱含感情的文字既是对建立遂后补救行为鼓励制度的热切呼唤，也是对“遂后补救行为法定化”必要性的理性表达。
　　刑法第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原住地的，对被收买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。刑法第351条第3款规定：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚”。刑法第383条第1款第（三）项规定“个人贪污数额在 5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或者免除刑事处罚”。这些可以说是现行刑法对遂后补救行为予以认可的特例，也正是立论于此，有司法工作者提出应将“返赃”作为贪污受贿、挪用公款案件的法定量刑情节［20］。其实，返还赃款、赃物当然是遂后补救行为，但可以成为既遂后补救行为的却远不止这一种（类）行为。既然贪污罪既遂后的退赃行为可以成为法定从宽情节，其他类似的甚至更有效的补救行为为何不能上升为法定情节呢？
　　综上所述，本文建议对“既遂后补救行为从宽处罚”在刑法中作出明文规定。其具体操作方式有两种：其一是参照刑法分则第241条第5款、第351条第3款和刑法第383条第1款第（三）项的规定，将某些犯罪的遂后补救行为上升为法定从轻、减轻情节。其二是国外的立法模式，在总则中作出一个概括的规定。
　　
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